Sentencia Civil Nº 201/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 33/2011 de 25 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00201/2012

Rollo Núm. .......33/11.-

Juzg. 1ª Inst. Núm....2, TALAVERA.-

J. Ordinario Núm..........269/09.-

SENTENCIA NÚM. 201

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERA

En la Ciudad de Toledo, a veinticinco de julio de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 33/11, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, en el juicio ordinario núm. 269/09, en el que han actuado, como apelante la Comunidad de Propietarios AVENIDA000 núm. NUM000 , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernando María Vaquero Delgado y defendida por el Letrado Sr. Alfonso de la Rocha Romero; y como apelado Florpin S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. María del Pilar García del Olmo.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha veintiocho de junio de dos mil diez, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Se estima íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García del Olmo, en nombre y representación de "Florpin, SL" contra la Comunidad de Propietarios AVENIDA000 número NUM000 de Talavera de la Reina declarando la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria celebrada el día 2 de diciembre de 2008, se declara que el lugar por donde debe instalarse el ascensor es por la escalera principal del inmueble debiendo hacerse de conformidad con el proyecto y presupuesto realizado por el arquitecto don Juan Manuel , y se condena a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y al pago de las costas de este procedimiento".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios AVENIDA000 núm. NUM000 , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por los demandados comuneros de la propiedad horizontal de la finca urbana sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de Talavera de la Reina, la sentencia que, estimando la demanda, declara nulo el Acuerdo de la Junta General de 2 de diciembre de 2008, y decide por qué escalera (principal o de servicio) debe instalarse el ascensor que unánimamente los comuneros decidieron instalar en Acuerdo de 21 de noviembre de 2005, y fallo contra el que se alzan los demandados alegando como motivos de recurso: indebida interpretación del art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal respecto al quórum para la toma de acuerdos y error en la apreciación de la prueba en cuanto al punto designado en la sentencia para la instalación del ascensor.

SEGUNDO: Que la primera cuestión se reduce a determinar si para la instalación de nueva planta de un ascensor en un edificio sometido a la Ley de Propiedad Horizontal es precisa la mayoría simple o la cualificada a los efectos prevenidos en el art. 17 de la LPH .

La cuestión no es tanto la exigencia de quórum para la instalación del ascensor, hecho que ya quedó aprobado por unanimidad en Junta de 21 de noviembre de 2005, como la ejecución del Acuerdo válidamente adoptado. Esto es, por dónde, de los dos posibles sitios (escalera principal - escalera de servicio) debe ser instalado el ascensor.

En Junta de Propietarios de 2 de diciembre de 2008, votan a favor de la instalación por la escalera de servicio, mayoría de propietarios y de cuotas, esto es, mayoría simple conforme a las reglas del art. 17 de la LPH .

Los demandantes impugnan el Acuerdo por violación del art. 17 de la LPH en cuanto entienden que para la instalación del ascensor se precisa la mayoría cualificada 3/5 de propietarios y de coeficientes, y porque la cuestión ya fue resuelta en la misma Comunidad por sentencia de esta Audiencia Sección 1ª de 1 de julio de 2008 a propósito de la instalación de una silla elevadora de barandilla, que se interpretó como acceso para personas con minusvalía y se declaró que bastaba la mayoría simple (mayoría de propietarios y cuotas), y la instalación del ascensor, cuestión por la que se consideró que era precisa la mayoría cualificada (VI.3 Art. 17 de la LPH ) o, en su caso, el procedimiento judicial conforme al art. 18 de la LPH .

La sentencia citada anuló el Acuerdo de 29 de septiembre de 2006 en lo relativo a proyecto, lugar y presupuesto del ascensor.

Es por tanto una cuestión ya juzgada, que se resume en que para la instalación del ascensor en aquellas Comunidades de Propietarios que no lo tuvieran, se requiere la mayoría cualificada del art. 17 de la LPH .

La pretensión de los demandados de distinguir entre el Acuerdo de instalación y la ejecución de la instalación, es un argumento que defrauda la Ley, porque cuando la norma requiere una mayoría cualificada lo hace pensando en qué otros elementos comunes son, a resultas, afectados, e incluso es posible que se afecte en algunos casos la estructura del inmueble.

El acuerdo de instalación de ascensor como servicio no contemplado en los Estatutos ya supuso la modificación de los mismos, lo que se hizo por unanimidad, pero la instalación definitiva, esto es, llevar a la práctica dicho acuerdo cuando hay varias opciones, precisa la mayoría cualificada de 3/5, siendo por tanto el Acuerdo basado en la mayoría simple, anulable ( S.T.S. de 18 de julio de 2011 ).

" Lo cierto es que el artículo 17-1ª párrafo 2º de la LPH EDL1960/1955 establece:" El establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. "

Por "establecimiento del servicio de ascensor" hemos de entender, no sólo la decisión de poner ascensor en el inmueble, sino las decisiones que necesariamente acompañan al establecimiento del ascensor, entre las que están, el presupuesto, la empresa instaladora y el lugar, sobre todo el lugar, porque es lo que de algún modo afectará a servicios comunes y posiblemente estructura del edificio. De algo hay que prescindir (metros cuadrados de escalera, de descansillos, etc), que son elementos comunes y por tanto de uso común. Cuando hay dos posibles lugares (escalera principal y escalera de servicio), la opción pasa a ser materia cualificada, tanto como la decisión de establecer el servicio en sí misma.

Procede la desestimación del primer motivo de recurso.

TERCERO: Que se recurre por error en la apreciación de la prueba respecto al lugar designado en la sentencia previo proceso contencioso para la instalación del ascensor, que ha sido la escalera principal, en vez de la de servicio que es el lugar por el que los disidentes apelantes quieren que se instale el elevador.

Y se combate la declaración de la sentencia a tenor del error en la apreciación de la prueba, porque, dicen los recurrentes, que la otra opción (la de la escalera de servicio) es menos gravosa, cumple las normas de accesibilidad y ofrece un presupuesto claro y no dudoso como el que se aporta para la solución elegida.

La sentencia de instancia considera el lugar en el Fundamento de Derecho TERCERO.

La Juez a quo analiza y compara los dos informes periciales emitidos por el Sr. Eulogio (demandado) y Juan Manuel (demandante) así como el informe emitido en el juicio 8/2007 ya referido por la Sra. Berta y llega a la conclusión de que el informe del perito del actor es más respetuoso y conveniente para con la comunidad horizontal, con la normativa de accesibilidad y eliminación de barreras arquitectónicas y no supone un abuso de derecho, sin perjuicio del inconveniente para uno de los propietarios que ve disminuido su uso restringido de la terraza en un 13% (Sr. Martin ) gravamen que está obligado a soportar conforme a lo dispuesto en el art. 9.1.c de la LPH . Siendo la otra solución (escalera de servicio) imposible porque no reúne las necesarias condiciones de evacuación, seguridad, accesibilidad, y dimensiones.

En definitiva, la Juez a quo considera los informes periciales aportados y ratificados, y tras analizar sus conclusiones, opta por aquella que respeta más el art. 18 de la LPH en cuanto a ausencia de lesividad para los intereses de la comunidad, perjuicio para los comuneros y conformidad con la Ley y los Estatutos comunitarios, y los motivos del recurso no desvirtúan el acierto y razonamiento de la Juez a quo al optar por la pericia de los actores para la decisión del lugar por el que debe instalarse el ascensor, una vez que por unanimidad, los comuneros han votado el establecimiento del servicio.

" Ya hemos dicho reiteradamente sobre la prueba pericial que salvo que exista manifiesto error en la apreciación de la prueba pericial, bien porque las conclusiones del perito sean distintas a las que el juez a quo refleja en la sentencia, bien porque sea una conclusión absurda, el principio de la sana crítica debe mantenerse.

Como tiene reiteradamente declarado esta Audiencia ( SS 31 de julio de 2001 , 15 de septiembre de 2001 ), la prueba pericial se aprecia según las reglas de la sana crítica (632 LEC), conjunto de reglas no escritas que tienen como límite el error craso o el absurdo ( SSTS 21 de mayo de 1976 , 19 de octubre de 1982 , 11 de junio de 19 , 25 de febrero de 1988 , 15 de julio de 1988 EDJ , etc..); cuando el razonamiento es lógico, la prudencia y el criterio del Juez a quo deben imponerse en las demás instancias, no porque la apelación esté restringida respecto a la valoración de las cuestiones de hecho (prior revisiones instancia) como lo están la casación, sino porque la lógica del Tribunal se asienta en los mismos principios que la del Juez y salvo que los informes periciales digan lo contrario de lo que el Juez dice que dicen o la conclusión obtenida por este sea ilógica o absurda en función de lo que dicen, la valoración ha de resultar idéntica; debiendo, además, los dictámenes periciales analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectarlos de la apreciación de los restantes medios obrantes en el proceso ( SSTS 9 de marzo de 1995 , 8 de febrero de 1994 ), sin que quepa olvidar que en nuestro sistema procesal civil no se admite el principio de la prueba tasada, no es menos cierto que las resoluciones que así lo declaran también establecen que únicamente cabe la posibilidad de casar dicha valoración cuando el Juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas, STS 28 de junio de 1999 , que cita las de 13 de octubre de 1994 y 20 de febrero de 1992 , de semejante tenor, STS 30 de julio de 1999 , 11 de mayo de 1998 EDJ 1998, 21 de abril 1998 , 11 de abril de 1998 , 20 de marzo de 1998 y 26 de septiembre de 1997 ; apuntando la STS de 25 de junio de 1999 que la valoración de dicha prueba por el Tribunal de Instancia puede ser combatida incluso en casación cuando resulte evidenciada la existencia de Fallo o error deductivo, contradictor de las reglas de la sana crítica , entendiendo como tal las más elementales directrices de la lógica humana, por lo que la decisión judicial que se alcanza con un proceso deductivo equivocado se presenta atentatoria a un razonar humano consecuente .

En primer término, conviene precisar que la prueba de peritos se valora de manera libre por el tribunal, como dispone el art. 348 LEC "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Esta expresión tiene como significado que el tribunal puede de valorar libremente la prueba pericial, no hallándose vinculado por el contenido y sentido del dictamen y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta o no su fallo en él, sólo tiene como límite las reglas de la sana crítica. En la STS de 6.4.2000 se afirma que "Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericial concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas". La decisión de atender o no, en todo o en parte, a uno o varios dictámenes periciales es algo que corresponde exclusivamente al tribunal de instancia, y sólo puede impugnarse en casación si se infringen las reglas de la sana crítica, entendiendo por tales reglas las más elementales directrices de la lógica humana ( STS 14.10.2000 ). Por tanto, y en términos muy generales, el único límite del Juzgador sobre la convicción alcanzada de los hechos en base a las pericias será la racionalidad de esa decisión. Como señala la jurisprudencia "no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial ( STS 23.10.2000 ). "

CUARTO.- Que procede imponer a la parte recurrente las costas del recurso por aplicación del art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios AVENIDA000 núm NUM000 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha veintiocho de junio de dos mil diez , en el procedimiento ordinario núm. 269/09, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 30-07-2012.