Sentencia Civil Nº 201/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 220/2013 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00201/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000220 /2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a dos de Julio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1.046/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo, Rollo de Apelación nº220/13, entre partes, como apelante y demandante DON Darío , representado por la Procuradora Doña Clotilde Escandón Chantres y bajo la dirección de la Letrada Doña Milagros Cuervo Menéndez y como apeladas y demandadas DOÑA Elsa Y ENTORNO ASTURIANO, S.A. , representadas por la Procuradora Doña Paloma Telenti Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Ignacio Fernández-Jardón Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veinticinco de marzo de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Escandón Chantres, en nombre y representación de D. Darío , contra Dª Elsa y Entorno Asturiano, S.L., sin hacer imposición en cuanto al pago de las costas procesales.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Darío , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Darío es propietario del piso NUM000 NUM001 del nº NUM002 de la CALLE000 . Su vivienda linda, en uno de sus lados, con un pequeño patio de luces por donde discurre una chimenea de salida de humos correspondiente al local nº 3 del inmueble.

Al decir del dicho propietario la columna de dicha chimenea priva de ventilación e iluminación a su vivienda, genera ruidos, gases y calor, tapa los tubos de gas de las viviendas y afecta a los elementos comunes y, continúa exponiendo, los estatutos no autorizaban su instalación, ni gozó ésta de la conformidad y consentimiento de la Comunidad, interesando su retirada.

Los demandados opusieron, primero y ante todo, la falta de legitimación del accionante y la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber traído el actor al pleito a la Comunidad, y lo uno y lo otro sobre la base de que no es coincidente la voluntad de la Comunidad con la del actor en cuanto a la retirada de la chimenea, luego, y además, alegó que su instalación venía autorizada por los Estatutos y, también y a la postre, consentida por la Comunidad.

El tribunal de la instancia rechazó la demanda argumentando así: primero, analizó la legitimación del accionante, concluyendo sobre su concurrencia a la vista de que no se oponía a la voluntad de la Comunidad; en segundo lugar, desechó el análisis de la legalidad administrativa de la instalación de la chimenea, para pasar al examen de las normas estatutarias y su interpretación, a cuya vista concluyó que la instalación venía autorizada por los dichos estatutos; luego, analizó su incidencia en los derechos de los comuneros sobre el disfrute de su bien privativo, declarando que, efectivamente, provocaba molestias, pero no de tal intensidad que justificasen su retirada y no la adopción de otras medidas correctoras menos drásticas.

No se conforma el actor, quien recurre.

Para la parte, primero, la sentencia incurre en incongruencia al rechazar el análisis de la legalidad administrativa afectante a la chimenea, cuando es que está en conexión con el art. 7.1 de la LPH y la referencia contenida en los propios estatutos de la Comunidad; en segundo lugar, rechaza la interpretación que se hace de los estatutos, de acuerdo con la cual venía autorizada la instalación de la chimenea por donde discurre y, en tercer lugar, acusa errónea valoración de la prueba al concluir la recurrida que la intensidad de la afectación y molestias que provoca no es tan grave como para su retirada y que ésta es la única solución posible.

Las demandadas, por su parte, reiteraron sus argumentos de la instancia sobre la falta de legitimación del actor, el litisconsorcio, la interpretación de los estatutos y el consentimiento de la Comunidad.

El recurso se desestima por razón de la falta de legitimación del actor.

SEGUNDO.-El esfuerzo del recurrente es encomiable y sus consideraciones fundadas, pero no podemos apoyar su petición de tutela por falta de legitimación del accionante.

Las actas de las diversas Juntas acompañadas con la demanda revelan el rechazo de la Comunidad a las consecuencias perjudiciales consecuentes a la instalación de la chimenea por el lugar por donde discurre, que culmina con el acuerdo adoptado en Junta celebrada el 16-2-12, en el que se resuelve por unanimidad requerir a la propietaria del local para su retirada definitiva (folio 72).

Ocurre, sin embargo, que dicho acuerdo fue impugnado judicialmente y que en el juicio la Comunidad contestó que el acuerdo se limitaba a recoger el sentir de los comuneros y a pedir a los demandantes su retirada, pero 'no acudir a la vía judicial para su retirada' (folio 132); 'el acuerdo que se impugna de contrario sólo contiene un requerimiento que expresa el hartazgo de la Comunidad' (folio 130 vuelto) materializado el requerimiento, se agota el contenido del acuerdo (folio 131). 'En la suplica de la demanda (continuaba diciendo la contestación) 'se pide que se anule o se declare nulo el acuerdo y ello sería posible si de tal acuerdo se derivara la inevitable consecuencia de que deben de retirar la chimenea. Lo que ha hecho la Comunidad, reiteramos, es una declaración genérica de intenciones, no dice a los comuneros afectados que si ellos no lo hacen lo hará la Comunidad a su costa' (folio 133).

A la vista de tal contestación se solicitó el desistimiento del proceso y así se acordó.

Pues bien, a la vista de este hecho, la demandada sostuvo en la contestación la falta de legitimación del accionante por contravenir, con este proceso, la voluntad de la Junta.

El tribunal de la instancia, al enfrentarse a dicha razón de oposición, tiene en consideración la reiterada doctrina jurisprudencial, de acuerdo con la cual todo comunero está facultado para actuar en beneficio de la Comunidad siempre que no conste su oposición y las consideraciones de la STS de 30-12-09 , de que la introducción en el art. 7.6 de la LEC de la capacidad procesal de las uniones patrimoniales sin personalidad puede llevar a considerar como únicos legitimados para actuar en nombre de la Comunidad al Presidente o Vicepresidente, para lo que (añadimos nosotros) necesitan de la expresa autorización de la Junta para accionar ( STS 6-3-00 y 10-10-11 ), pero, al fin, concluye que continúa vigente la posibilidad de la actuación del comunero en defensa del interés de la Comunidad siempre que goce de la conformidad y anuencia de la Comunidad, que en el caso vino expresada por el acuerdo de 16-2-12.

Sin embargo no es ese el parecer de este Tribunal.

TERCERO.-El régimen normativo específico de la propiedad horizontal se construye a partir de un específico presupuesto de titularidad real colectiva sobre elementos distintos, como distinto es el contenido del dominio sobre unos y otros, lo que determina su configuración bifronte, de un lado, como norma reguladora del contenido del dominio de sus titulares, y de otro, como organización del colectivo de los titulares del dominio.

Ello tiene reflejo en la Exposición de Motivos de la Ley, que tanto se refiere al uso y disfrute de los elementos privativos y comunes de la propiedad, como a que 'la concurrencia de una colectividad de personas en la titularidad de derechos ha hecho indispensable en la práctica la creación de órganos de gestión y administración'.

Entre esos órganos de gobierno está la Junta de Propietarios (art. 13.1 A), a la que corresponde, entre otros cometidos, conocer y decidir sobre los asuntos de interés general de la Comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común (art. 14 E).

Los acuerdos de la Junta expresan el parecer de la colectividad y son susceptibles de impugnación cuando, entre otros supuestos, sean contrarios a la Ley o a los Estatutos o supongan un grave perjuicio para los intereses de la Comunidad o de un comunero, siquiera, aún impugnados, son provisionalmente ejecutivos ( art. 18 LPH ).

En el caso acontece que en contestación a la impugnación del acuerdo de la Junta de requerir al propietario del local para que retirase la chimenea la Comunidad, afirmó (no sin que deje de sorprender) que dicho acuerdo no comprendía la voluntad de la Comunidad de ejercitar acciones civiles para obtener la efectividad del acuerdo, limitándose éste a una declaración; afirmaciones, a cuya luz, resulta lógico cuestionarse la legitimación del comunero accionante en este proceso.

A juicio de este Tribunal, el cuestionamiento de la legitimación del actor no deriva de lo dispuesto en el art. 7.6 de la LEC sino de los preceptos referidos relativos a la Junta de Propietarios como órgano de gobierno de la Comunidad. El precitado artículo de la Ley Rituaria regula la capacidad procesal, entre otras, de las uniones patrimoniales sin personalidad, pero lo que aquí se debate y está en liza no es esa capacidad procesal de la que el accionante goza como persona física ( art. 7.1.2 LEC ) sino la sustantiva, es decir, el derecho del actor a accionar en pretensión de una concreta tutela ( art. 10 LEC ).

Dicho esto, volviendo al contenido bifronte de la regulación especial de la propiedad horizontal, parece obvio que si nos centramos en el relativo a la relación del comunero con su objeto no cabría dudar de su legitimación para accionar en defensa tanto de los elementos comunes como del suyo privativo; sin embargo si, acto seguido, llevamos la atención a la propiedad horizontal como colectividad organizada resulta evidente que el comunero no puede sobreponerse a su estructura, actuando al margen de sus órganos de gobierno, de forma que habrá de concluirse, con el tribunal de la instancia, armonizando uno y otro aspecto, que el comunero puede accionar en beneficio de los intereses comunes siempre y cuando actúe con la anuencia o sin la oposición de la Comunidad ( STS 14-5-07 ) que, previamente, debería, en la generalidad de los casos, haberse pronunciado positivamente a través de su órgano de gobierno, la Junta de Propietarios, pues no se olvide que todo comunero puede pedir que se pronuncie sobre cualquier tema de interés común ( art. 16.2 LPH ).

En el caso que se debate ya se ha dicho que la Comunidad, al contestar a la demanda de impugnación de las aquí demandadas, afirmó que el acuerdo no contemplaba la autorización del ejercicio de acciones judiciales para alcanzar, por vía coactiva, la retirada de la chimenea, limitándose a 'una declaración genérica de intenciones' (folio 133 FJ V); 'la decisión (para el ejercicio de acciones judiciales) se aplaza para posteriores reuniones' (H 3 folio 131).

Es cierto que en el juicio declararon sendas comuneras y afirmaron que la voluntad de la Comunidad es que se retirase la chimenea y que el actor ostenta un interés propio, no comunal, en cuanto que la chimenea, según afirma, afecta negativamente al disfrute de su bien privativo, pero en cuanto a lo primero, las dichas declaraciones no pueden sobreponerse al hecho acreditado de que la Comunidad afirmó en su contestación a la demanda, en anterior juicio, que el acuerdo adoptado no contemplaba el ejercicio de acciones si por el comunero requerido no se acataba el requerimiento y retiraba voluntariamente la chimenea y, en cuanto a lo segundo, siendo cierto que la chimenea tanto afecta a bienes privativos como comunes, ambos intereses están indisolublemente unidos (la instalación discurre por los elementos comunes), y la solución pasa por decidir, en primer lugar, sobre si los estatutos amparan o no su instalación, debate de evidente interés y proyección comunal, pues según lo uno o lo otro la solución a las quejas del recurrente puede ser distinta (su eliminación, en un caso, o bien, como resuelve la sentencia recurrida, la adopción de medidas correctoras que erradiquen las molestias y perjuicios denunciados).

CUARTO.-La desestimación del recurso no debe conllevar la imposición a la parte de las costas de la instancia. Concurren razonables dudas de derecho respecto de la legitimación del accionante, tanto desde el plano general y abstracto como del concreto, según las circunstancias concurrentes, pues la doctrina jurisprudencial actual sigue legitimando al comunero cuando actúa en y para beneficio de la Comunidad, incluso supliendo la desidia de ésta ( STS 6-4-06 ), siquiera las especiales circunstancias concurrentes en el caso llevan al Tribunal a considerar que carece de ella al actuar al margen de la voluntad de la Comunidad de acuerdo con los términos en que ésta, a través de su Junta, se ha manifestado al respecto del tema litigioso.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Darío contra la sentencia dictada en fecha veinticinco de marzo de dos mil trece por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede expresa declaración sobre las costas de la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.