Sentencia Civil Nº 201/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 5/2013 de 08 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000201/2013

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a ocho de abril de dos mil trece.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Divorcio Contencioso número 89 de 2012, (Rollo de Sala número 5 de 2013), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Torrelavega, seguidos a instancia de D. Adolfo contra Dª. Gema .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Adolfo , representado por el Procurador Sr. Cruz González y asistido por el Letrado Sr. Romero Ruiz; y parte apelada Dª. Gema , no personado en esta segunda instancia.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Torrelavega y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 10 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Adolfo contra DÑA. Gema declaro la disolución del matrimonio de ambos cónyuges, con extinción de la pensión de alimentos fijada en sentencia de separación para el hijo habido en el matrimonio llamado Cecilio , subsistiendo la pensión de alimentos del hijo llamado Francisco que debidamente actualizada asciende a la cantidad de 298,22.-€ y la pensión compensatoria de Dña. Gema que debidamente actualizada asciende a la cantidad de 137,07.-€, ambas en las mismas condiciones de pago (en cuanto al doble de la cantidad coincidiendo con la pagas extraordinaria del actor, fecha y modo de pago) y actualización que se fijó en la sentencia de separación. Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO: La parte actora se alza contra la sentencia de instancia pretendiendo primero su nulidad por no haberse practicado y admitido ciertas pruebas en la primera instancia.

Se ha pretendido la nulidad de las actuaciones procesales por haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento determinantes de indefensión que se concreta en la decisión judicial de inadmitir pruebas. Como se comprueba con el visionado del juicio y con el auto que denegó la prueba en esta alzada la inadmisión de esas pruebas no se ha infringido norma alguna al rechazar la prueba extemporaneamente propuesta y el riesgo de indefensión ha sido generado por el propio demandante con su conducta procesal.

Por todo lo cual, este motivo del recurso debe desestimarse.

SEGUNDO: Se impugna el mantenimiento de la pensión de alimentos del hijo común Francisco , alegando para ello que por su edad, formación y experiencia laboral , 'no ha lugar a mantener la pensión ya que no se debe premiar al ocioso'.

El art. 152.5 señala como causa de extinción de la obligación de alimentos la de que 'el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquel provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa. En este caso no se advierte que la necesidad de Francisco proceda de su mala conducta o de su falta de aplicación al trabajo, de su 'ociosidad', sino de las dificultades objetivas de encontrar actualmente empleo. No existe prueba suficiente de la concurrencia de la causa extintiva transcrita, falta de prueba que ha de perjudicar al demandante de conformidad con lo establecido en el art. 217 LEC .

Ahora bien, sí procede una reducción de aquellos alimentos que se establecieron siendo Francisco menor de edad y que por lo tanto debían comprender necesariamente su educación e instrucción, lo que no ocurre ahora pues este hijo ha terminado ya su formación ( art.142.II CC ).

Aquellos alimentos se establecieron en mayo de 1995 en cuantía de 25.000 pesetas, es decir 150,25 euros, y actualizables anualmente conforme al IPC, lo que viene a suponer aproximadamente unos 298 euros actuales. No estando D. Adolfo obligado a sufragar los gastos, ya inexistentes, de la educación e instrucción de Francisco , parece oportuno reducir el importe de esa pensión fijándolo en 200 euros.

En consecuencia, este motivo del recurso se estima en parte.

TERCERO: Finalmente el apelante combate también el mantenimiento de la pensión compensatoria, por considerar que Dª Gema necesariamente ha mejorado de fortuna porque no es posible subsistir con esa cantidad.

El derecho a la pensión compensatoria se extingue, de acuerdo con el art. 101 CC por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. Conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación de las medidas acordadas en procedimientos matrimoniales pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar; b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas; c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural; y d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación. Atendiendo a esta última exigencia es claro que el hecho de que Dª Gema no se haya mantenido a si misma con la exigua pensión compensatoria establecida al tiempo de la separación de los litigantes, sino que haya obtenido ingresos de su trabajo o de la ayuda de otras personas, era algo perfectamente previsible. Pero es que además esos ingresos no demuestran por si solos ni una alteración de la fortuna de Dª Gema , alteración que ha de ser sustancial según el art. 100CC para justificar la modificación de la pensión, ni mucho menos que por su percepción haya desaparecido la situación de desequilibrio que dio lugar al establecimiento de esta pensión, al cese de la causa que la motivó.

Este último motivo del recurso debe también desestimarse.

CUARTO: La estimación del recurso justifica la no imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

1)Estimar parcialmente el recurso de apelación;

Revocar la sentencia de instancia a los solos efectos de señalar como importe de la pensión mensual de alimentos establecida a favor de Francisco la de 200 euros, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás pronunciamientos;

Todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.