Sentencia Civil Nº 201/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2179/2013 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.04.2-08/000612

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2179/2013 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 304/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ignacio

Procurador/a/ Prokuradorea:EIDER MUJIKA AGIRRE

Abogado/a / Abokatua: EIDER LETE AKARREGI

Recurrido/a / Errekurritua: María Rosario y FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DEL CARMEN COELLO LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: JOSE RAMON AROCENA IRIONDO

S E N T E N C I A Nº 201/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a cinco de julio de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación Medidas Definitivas nº 304/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar a instancia de D. Ignacio (demandante - apelante), representado por la Procuradora Dña. Eider Mujika Agirre y defendido por la Letrada Dña. Eider Lete Akarregi, contra Dña. María Rosario (demandada - apelada), representada por la Procuradora Dña. María del Carmen Coello López y defendida por el Letrado D. José Ramón Arocena Iriondo, siendo parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de marzo de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 21 de marzo de 2013 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

' SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda deducida por el Procurador el Sra. De la Fuente, en nombre y representación de Ignacio contra María Rosario modificando las medidas aprobadas por Sentencia de 22 de junio de 2009 exclusivamente en lo siguiente:

RÉGIMEN DE VISITAS. Ignacio ESTARÁ EN COMPAÑÍA DE SUS HIJOS MENORES Y EN DEFECTO DE MEJOR ACUERDO A QUE PUDIERAN LLEGAR LOS PORGENITORES EN BENEFICIO DE LOS MENORES:

. Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la ikastola o en su defecto a las 16 horas hasta el domingo desde las 20:00 horas con entrega y recogida en el domicilio de los menores.

. Una tarde entre semana desde la salida del colegio o desde las 16 horas en sud efecto hasta las 20:00 horas, a fijar de común acuerdo por los progenitores y en su defectos los martes, procediéndose así mismo a realizar la entrega de los menores en el domicilio materno.

. Los puentes que se realizarán siempre con pernocta, se unirán al fin de semana correspondiente, correspondiendo los días festivos independientes a aquél progenitor con el que no vayan a pasar el siguiente fin de semana, todo ello, y con el mismo horario que el establecido para los fines de semana.

· Las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad se dividirán por mitades entre ambos progenitores, eligiendo turno de forma alternada, comenzando el progenitor custodio el primer año. Así mismo con pernocta, desde las 10:00 horas de la mañana del primer día del cómputo hasta las 20:00 horas de la tarde del último día.

. Las recogidas y entregas de los menores tendrán lugar en su domicilio.

PENSIÓN DE ALIMENTOS PARA LOS HIJOS

Ignacio abonará a María Rosario en concepto de alimentos de sus hijos la cantidad de 250 euros mensuales hasta que los mismos siendo mayores de edad sean económicamente independientes.

Ambos progenitores contribuirán al 50% de los gastos extraordinarios médicos académicos o de cualquier otra índole que sean necesarios para el completo desarrollo de sus hijos.

Confirmando las demás medidas acordadas en Sentencia 62/2009 de 22de junio dictada en autos DVC 318/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 2 de julio de 2013.

TERCERO.-Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia estimatoria en parte, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, de la demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio dictada el 22 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar en autos nº 55/2006, interpuesta por la representación de D. Ignacio , se alza el recurso de apelación interpuesto por dicha parte solicitando la revocación parcial de la sentencia de instancia en el sentido de modificar el importe de la pensión de alimentos para los hijos en cuantía de 60 euros por hijo, que se abonarán en los diez primeros días del mes, e imponer las costas a la contraparte.

Vistos los términos en que ha quedado formulado el recurso de apelación, la parte apelante alega como motivos de recurso, en síntesis, los siguientes:

1.- Error en la valoración de la prueba: a) La sentencia de divorcio se dictó permaneciendo su representado en situación procesal de rebeldía por encontrarse en Argentina sin tener oportunidad de defenderse, ni acreditar su situación económica; b) Con sus ingresos (564,91 euros mensuales), y pagando 300 euros mensuales de alquiler, resulta imposible que pueda abonar le pensión de alimentos que se le impuso en la sentencia de divorcio (250 euros mensuales).

2.- La sentencia impugnada infringe los arts.93 , 142 , 145 y 146 del Código Civil .

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-De conformidad con lo previsto en el art.775.1 LEC , las medidas definitivas establecidas en la sentencia de regulación de relaciones paterno-filiales pueden ser modificadas siempre que hubieren variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta, en el presente caso, al aprobarlas. Constituyen presupuestos necesarios para que proceda la modificación de medidas los siguientes: a) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la resolución que acordó la medida complementaria que se pretende modificar; b) Que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos complementarios; c) Que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir, que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio; y d) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad unilateral del instante de la modificación y, por tanto, no buscados por el mismo con el ánimo de obtener amparo su pretensión de modificación de medidas.

La concurrencia de tales presupuestos, en atención a las reglas de la carga de la prueba, debe ser acreditada por quien peticiona la modificación de la medida.

En ningún caso cabe admitir que el procedimiento de modificación de medidas pueda convertirse en un medio para rescisión de una sentencia firme de divorcio con fundamento en una situación de rebeldía procesal, pues para ello existe un cauce específico, que es el establecido en los arts.501 y ss. LEC para unos determinados presupuestos y dentro de unos plazos, que bien pudo utilizar el demandante-apelante.

Sentado lo anterior, el Sr. Ignacio se limita en su demanda a justificar su pretensión con base en su situación económica en el momento de interponer la demanda de modificación de medidas y el año inmediatamente anterior, pero no aporta término de comparación para poder conocer cuáles eran sus ingresos en el momento de decretarse el divorcio, por lo que difícilmente podría concluirse que se ha producido una variación sustancial en la situación económica del demandante-apelante que justifique una reducción de la pensión de alimentos a su cargo.

No obstante, la Juzgadora de instancia ha reducido el importe de la pensión de alimentos a cargo del Sr. Ignacio con base en los ingresos que el mismo percibe en la actualidad pasando de 400 euros mensuales a 250 euros mensuales.

En todo caso, las alegaciones del apelante en modo alguno han desvirtuado las conclusiones fácticas de la Juzgadora de instancia en el sentido de que el Sr. Ignacio tiene nóminas por importe de 564,91 euros mensuales a tiempo parcial de 20 horas semanales. Además, reconoce que 'le llaman' para cubrir bajas, vacantes o necesidades puntuales un promedio de 4 días al mes percibiendo una cantidad de 50 euros diarios.

De lo anterior se deduce que sus ingresos reconocidos ascienden a una cantidad superior a los 750 euros mensuales, resultando de todo punto razonable y ajustado a derecho, de conformidad con lo dispuesto en el art.146 C.C ., que dispone que la cuantía de los alimentos sea proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, que el Sr. Ignacio contribuya con una cantidad próxima al 30% de sus ingresos al sostenimiento de las necesidades de sus hijos, máxime si tenemos presente que la Sra. María Rosario se encuentra actualmente en situación de desempleo. Además, la cantidad de 250 euros mensuales que le ha sido impuesta, es la que viene abonando en la actualidad.

Por último, en ningún caso puede justificar la minoración del importe de la pensión de alimentos el hecho de que sobre el obligado pese la carga de abonar, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito de abandono de familia, determinadas cantidades por un incumplimiento previo de su obligación de prestar alimentos.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.

TERCERO.-No procede efectuar pronunciamiento en materia de costas generadas por el presente recurso, no obstante su desestimación, en atención al hecho de que ninguna de las partes apeladas interesa su imposición a la parte apelante.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ignacio contra la sentencia dictada el 21 de marzo de 2013 por la Ilma. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar en autos número 304/2012, CONFIRMANDOla misma, sin expresa condena en las costas derivadas del recurso.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.