Sentencia Civil Nº 201/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 727/2012 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00201/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 4012275 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 727 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1976 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID

De: INVERSIONES COBASA, SL

Procurador: DAVID GARCIA RIQUELME

Contra: BP OIL S.A.

Procurador: ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil trece. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado BP OIL ESPAÑA, S.A., representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y asistido de la Letrada Dª Irene Muñoz Ruiz, y de otra, como demandado-apelante INVERSIONES COBASA, S.L., representado por el Procurador D. David García Riquelme y asistido de la Letrada Dª Isabel Sobrepera Millet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de los de Madrid, en fecha veinte de febrero de dos mil doce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad formulada por BP OIL ESPAÑA S.A., representada por el procurador D. ARGIMIROVAZQUEZ GUILLEN y asistido por el letrado D. ALVARO LOBATO LAVIN contra INVERSIONES COBASA S.L., representado por el procurador D. DAVID GARCIA RIQUELME y asistido del letrado Dª. ISABEL SOBREPERA MILLLET debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar al actor la cantidad de 188.574,66 euros, sin hacer expresa imposición de costas.

Que desestimando la reconvención planteada por el procurador INVERSIONES COBASA S.L., representado por el procurador D. DAVID GARCIA RIQUELME y asistido del letrado Dª ISABEL SOBREPERA MILLET contra BP OIL ESPAÑA S.A., representada por el procurador D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN y asistido por el letrado D. ALVARO LOBATO LAVIN debo absolver y absuelvo a la demandada de la reconvención planteada imponiendo las costas a la parte reconviniente.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diez de septiembre de 2012, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintidós de mayo de dos mil trece.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Se acepta íntegramente y se da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La resolución tanto del recurso de apelación interpuesto por la demandada Inversiones Cobasa, S.L., como de la impugnación formulada por BP OIL España, S.A., en adelante BP, contra la sentencia que, estimando parcialmente la demanda deducida por ésta y desestimando la reconvención introducida por aquélla, puso fin al procedimiento en la precedente instancia, requiere que efectuemos una sumaria relación de los hechos más relevantes y de los actos llevados a cabo por las partes, con trascendencia en la decisión del presente litigio, que son los siguientes:

En el año 1994Inversiones Cobasa, que era dueña en pleno dominio de un solar edificable en Sabadell, situado frente a la Rambla d'Iberia nº 205, esquina c/ Boccaccio, con una superficie de 1.520,80 m2, y BP, entidad que, entre otras actividades, se dedica a la comercialización, suministro y venta de productos petrolíferos, suscribieron dos contratos privados. Unode 'Constitución de derecho de superficie',sobre la parcela antes descrita, a favor de BP, para la construcción de una Estación de Servicios por esta última, siendo por su cuenta y cargo los costes de las obras de ejecución. El plazo de duración del derecho de superficie se fijó en 14 años, a cuya expiración la Estación de Servicio revertiría a Inversiones Cobasa. El coste de la construcción se presupuestó en 661.113,31 € y el canon por la constitución del derecho de superficie a pagar por BP se fijó en 300.506,05 € -folios 50 a 62-. Y otrocontrato de arrendamiento de industriasobre la futura Estación de Servicio que se iba a construir. El plazo de duración se estableció coincidente con el del derecho de superficie. Se incluyó un acuerdo de suministro en exclusivapor Inversiones Cobasa de los carburantes y combustibles de BP que se expenderían en la Estación de Servicio hasta la finalización del contrato en los términos y condiciones previstos en el Anexo I -estipulación decimoprimera-. Inversiones Cobasa percibiría por cada litro de carburante y combustible suministrado por BP las comisiones que se establecieron en el Anexo II -folios 63 a 81-.

En virtud de estos contratos conexos Inversiones Cobasa obtenía la financiación precisa para la instalación y construcción de la Estación de Servicio en el terreno de su propiedad y BP se aseguraba la venta en exclusiva de sus carburantes en aquélla durante catorce años, período en el que calculó se amortizaría la inversión realizada.

El 19 de julio de 1995 se otorgó escritura pública nº 2701 de constitución de derecho de superficie ante el notario de Tarrasa D. Ángel García Diz. Fecha a partir de la cual comenzó a contarse el plazo de duración del derecho de superficie, que por tanto concluiría el 19 de julio de 2009 -folios 82 a 119-.

En la misma fecha se otorgó ante el mismo notario la escritura pública nº 2702 de arrendamiento de industria (Estación de Servicio) por BP a Inversiones Cobasa, también por el plazo de 14 años -folios 120 a 156-. Como Anexo II se acompaña el acuerdo alcanzado el 10 de agosto de 1994 sobre la remuneración económica a percibir por las Estaciones de Servicio suministradas por BP durante 1994 -folios 157 a 163-.

La entrada en vigor del Reglamento CE 2790/1999, provocó que el plazo de duración del contrato de arrendamiento de industria y suministro en exclusiva de carburantes quedara sometido al régimen transitorio establecido en el artículo 12 en relación con los artículos 4 y 5 , de modo que a partir del día 31 de diciembre de 2001dicho contrato quedaba sometido al plazo de duración máxima de 5 años, quedando extinguido, por tanto, el 31 de diciembre de 2006(dos años y medio antes de lo pactado) e inoperante el 1 de enero de 2007 el pacto de suministro en exclusiva.

En el mes de septiembre de 2004Inversiones Cobasa presentó demanda de juicio ordinario, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid (autos nº 1/2004), en la que solicitaba frente a BP que se declarara nulo y sin efecto los antes mencionados contratos por adolecer del vicio insubsanable de inexistente y/o licitud de causa, al estar indeterminado el precio de los productos petrolíferos objeto de la exclusiva de suministro y quedar el mismo al exclusivo arbitrio de una sola de las partes.

Dicha pretensión fue rechazada por el Juzgado en sentencia de 19 de octubre de 2005 , que también desestimó la nulidad contractual por vulneración de los límites temporales señalados por el Derecho Comunitario para los acuerdos de exclusiva y menos con carácter total. Resolución que al final del fundamento de derecho séptimo señala: 'La financiación ajena de la construcción de la gasolinera, que ha de revertir a la actora (Inversiones Cobasa), y la garantía de suministro de combustible durante un período para amortizar la inversión realizada justifican la operación y le proporcionan cobertura bajo la seguridad jurídica de la norma que posibilitaba tal negocio'-folios 165 a 175-.

La Sección 28ª (Mercantil) de esta Audiencia Provincial dictó sentencia el 6 de febrero de 2007 por la que confirmaba el pronunciamiento principal de la sentencia antes mencionada del Juzgado nº 4 y únicamente la revocaba en el extremo relativo a las costas, no haciendo expresa imposición de ellas. Por su influencia en la decisión de la cuestión controvertida en este procedimiento hacemos parcial de algunos de sus razonamientos:

'No nos encontramos ante el 'cruce de contratos' como mero artificio, cuya finalidad no sería otra que permitir a BP eludir la duración máxima de diez años que establecía el artículo 10 del Reglamento nº 1984/83 . Pero eso solo podría sostenerse si la inversión de la petrolera hubiese sido de menor entidad, pero no cuando es gracias a ella que pudo construirse la estación de servicio, la cual podrá quedarse la demandante al expirar el derecho de superficie, habiendo dispuesto así de la posibilidad de introducirse de inmediato en el sector de la distribución de combustibles.'.

'En este sentido, son varias las resoluciones del Tribunal Supremo y del Tribunal de Defensa de la Competencia que han estimado que cuando la empresa suministradora ha construido la estación de servicio sobre el solar que originariamente era propiedad de empresa con la que ha contratado y que le ha otorgado a tal efecto el usufructo o el derecho de superficie sobre tal solar, concertándose posteriormente un arrendamiento de industria por un tiempo superior a 10 años durante le cual la arrendataria ha de comprar a la suministradora con un pacto de exclusiva, no se está en el supuesto del artículo 12.1.c del Reglamento 1984/1983 , sino en el del artículo 12.2, por lo que mayor duración del pacto de exclusiva está justificado.'.

'Estando, pues, amparada la relación contractual concertada por las partes en la exención prevista en el Reglamento 1984/1983, vigente cuando tal relación fue concertada, la pretensión de que la misma se declare radicalmente nula y sin efecto en base al Reglamento 2791/1999 no puede ser estimada. Sobre este particular, esta Sala declaró en su anterior sentencia de 27 de octubre de 2006 : 'En cualquier caso, no está de más advertir que si el contrato era válido bajo la normativa al amparo de la cual fue estipulado no puede devenir luego nulo en su integridad,como pretendía la actora, por la modificación normativa posterior ( Reglamento 2790/99), aunque ésta endureciese el tratamiento de las cláusulas de exclusiva tanto en lo referente al máximo de su duración (5 años) como al ámbito del régimen excepcional (artículo 5.a ). Si bien es cierto que las partes no deberán ignorar tal cambio normativo, la solución no vendría por la nulidad radical de toda la operación, como interesadamente pretendía la actora, sino por vía de la consensuada adaptación del contrato a la duración máxima que derivaba del nuevo Reglamento(5 años) o en su defecto, si no se aprovechase el plazo para ello previsto(disposición transitoria del propio Reglamento), por considerar que la duración de la cláusula de exclusiva de suministro quedaría limitada al máximo establecido en la nueva regulación, lo que supondría que expiraría a los cinco años desde la entrada en vigor de la modificación legal.'. 'Por otro lado, la imposición de tal terminación anticipada podría justificar el derecho de la petrolera a exigir una compensación según la entidad de su inversión.'

'El cambio normativo sobrevenido no permite que el contrato como tal pueda pervivir y desarrollarse en los términos en que fue concertado y que, al no haber sido adaptado de modo voluntario por las partes, el pacto de exclusiva que forma parte del mismo ha de extinguirse a la finalización del período máximo de duración previsto en tal Reglamento, esto es, a los 5 años de su entrada en vigor.'.Ya que 'a diferencia de lo que sucede con las restricciones graves contenidas en el artículo 4 del Reglamento 2790/99 , que provocan la nulidad del contrato en su totalidad, las contenidas en el artículo 5 sólo provocan la nulidad de la cláusula por la imposibilidad de aplicar la exención por categoría a la obligación que de ella resulta, pero no la nulidad del contrato en su totalidad.'.

'Por tanto, en el caso de autos, al no haber sido adaptado el contrato en el período transitorio previsto en el Reglamento (artículo 12.2), la nulidad derivada de no estar cubierta por el reglamento de exención la obligación de exclusividad afecta no al contrato en su totalidad, sino a la cláusula que determina la duración de la obligación de exclusiva, la cual ha de extinguirse a la finalización del período máximo de duración previsto en tal Reglamento, esto es, a los 5 años de la entrada en vigor de éste, pero no procede declarar la nulidad del contrato en su totalidad' -folios 177 a 199-.

Finalmente el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de mayo de 2011 declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Inversiones Cobasa contra la mencionada sentencia de la Sección 28ª de esta Audiencia, y precisó que el acuerdo litigioso quedó sometido al régimen transitorio sancionado en el artículo 12, apartado 2, de este último, conforme al que la prohibición establecida en el apartado 1 del artículo 81 del Tratado no era aplicable durante el período comprendido entre el 1 de junio de 2000 y el 31 de diciembre de 2001. La consecuencia de todo ello es que, por restarle el uno de enero de 2002 un plazo de vigencia de más de siete años, el acuerdo no puede beneficiarse de la aplicación del repetido Reglamento 2790/1999. Lo cual implica la ineficacia sobrevenida del acuerdo,pero no como consecuencia directa de la entrada en vigor de dicho Reglamento, sino del vencimiento del plazo de cinco años desde el primero de enero de dos mil dos, que es aquél que el artículo 5, en relación con el 12, del mismo texto respeta -folios 611 a 631-.

El Tribunal de Defensa de la Competencia llegó a análoga conclusión en la resolución que dictó el 30 de marzo de 2005 (Expediente A 325/02. Contratos BP OIL España) -folios 230 a 249-.

El 11 de julio de 2006 BP dirigió, mediante burofax, a Inversiones Cobasa el escrito que figura unido a los folios 214 a 217, en el que le instaba, ante la finalización del vínculo de exclusividad para el suministro de combustible a partir del 1 de enero de 2007, a abrir un proceso de negociación al objeto de alcanzar un acuerdo.

Inversiones Cobasa, por el mismo conducto, contestó el 14 de diciembre de 2006recordando a la demandante que aún se hallaba pendiente de resolución el litigio que había iniciado en solicitud de nulidad de la total relación jurídica articulada -folios 218 y 219-.

El 19 de marzo de 2007BP requirió por escrito a Inversiones Cobasa para que procediera al abono de la suma de 494.514,04 €, que, según ella, era la cantidad pendiente de amortización -folios 221 a 223-. Inversiones Cobasa contestó el 12 de abril de 2007en el sentido de que el procedimiento judicial iniciado sobre la nulidad de la relación contractual aún no había finalizado, por lo que entendía que no procedía reclamar cantidad alguna hasta en tanto no concluyera por sentencia judicial firme -folios 221 a 223-.

Finalmente BP presentó el 26 de noviembre de 2008la demanda que dio inicio al procedimiento por la que, ante la resolución ex lege del contrato de arrendamiento de industria y suministro en exclusiva y hallarse, por ello, pendiente de amortizarse totalmente los costes de inversión, al amparo de las estipulaciones contractuales y de lo dispuesto en los artículos 1157 , 1162 y 1254 a 1262 del Código Civil , solicitaba se dictase sentencia que contuviera los siguientes pronunciamientos:

'Que se condene a Inversiones Cobasa al cumplimiento íntegro del Contrato de constitución de derecho de superficie, y de arrendamiento de industria y suministro en exclusiva suscritos con BP Oil España en 1994 y elevados a público el día 19 de julio de 1995, ante el Ilmo. Notario de Barcelona D. Angel García Diz, condenándose al abono a mi representado la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SIETE EUROS CON DIECISÉIS CENTIMOS DE EURO (493.307,16 €).

Que se condene a Inversiones Cobasa S.L., al abono de intereses al tipo legal devengando por dicha cantidad desde que la demandada debía haber realizado el pago.

Que se condene solidariamente a Inversiones Cobasa S.L., al pago de los intereses devengados por la cantidad referida desde la interposición de la presente demanda, incrementados dos puntos.

Que se condene solidariamente a los demandados al pago de todas las costas causadas en esta litis'.

h) Inversiones Cobasa no solo se opuso a la demanda, sino que formuló reconvenciónque sostiene en el perjuicio económico que le ha causado el mantenimiento de la exclusiva que, añade, deberá ser cuantificado en fase de ejecución, y que se infiere de la simple comparación de los precios a los que BP ha venido vendiendo el producto, de aquellos otros que en los años 2005 y 2006 ha adquirido de otros operadores en la misma zona geográfica.

i) BP acompañó con el escrito de demanda el dictamen que emitió el 4 de noviembre de 2008el economista y auditor de cuentas D. Juan Ignacio , el cual determinó el saldo pendiente de amortización a 31 de diciembre de 2006 por la diferencia entre el coste histórico de la inversión y el saldo de amortización acumulada a 31 de diciembre de 2005 más la amortización pendiente que asciende a 493.307,16 €. -folios 205 a 211-.

La demandada acompañó con la contestación el dictamen que emitió el 16 de febrero de 2009el economista D. Basilio (Cortés, Pérez y Cia. Auditores, S.L.), el cual partiendo de un coste inicial de la inversión de 974.078,55 €,lo fraccionó por anualidades iguales, salvo la inicial correspondiente al año 1996, que cifró en 49.093,99, en la forma que se recoge en el cuadro que se une al informe, y llegó a la conclusión que el total amortizado hasta el año 2006, inclusive, ascendía a 785.503,69 €, por lo que la suma aún pendiente de amortizar al 31 de diciembre de 2006por las inversiones realizadas en la Estación de Servicio Punt de Trobada es de 188.574,66 €.

j) La Juzgadora de Primera Instancia dictó sentencia el 20 de febrero de 2012 efectuando los pronunciamientos que aparecen recogidos en los antecedentes de esta resolución.

Contra dicha resolución interpuso el recurso de apelación que ahora decidimos Inversiones Cobasa, que fundó en unas Alegaciones Previas,a modo de introducción o antecedentes del litigio, que subdividió en cuatro apartados: Primero. La demanda origen de las actuaciones. Segundo. La contestación a la demanda y demanda reconvencional, en la que hizo mención a la existencia de litispendencia y, subsidiariamente y de prejudicialidad civil. Tercero. Suspensión del procedimiento. Estimación de la prejudicialidad civil. Cuarto. Levantamiento de la Suspensión. Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011 . Firmeza de la resolución recurrida.

Los verdaderos motivos de impugnación de la sentencia son estos:

Primero.-Inviabilidad de la acción. Resolución fundada en una alteración manifiesta del 'petitum' de la demanda. Incongruencia. BP interesa el cumplimiento íntegro por Inversiones Cobasa del negocio jurídico complejo suscrito en su día entre las partes, lo que es absolutamente improcedente e inviable.

Segundo.- Absoluta omisión del efecto prejudicial positivo derivado de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de Fecha 6 de febrero de 2007 , confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de mayo de 2011 en torno a la calificación del contrato, su nulidad parcial e integración del mismo con liquidación de los términos económicos. Cosa Juzgada.

Tercero.- Inexistencia de crédito alguno que sustente la acción. Valoración de la prueba absolutamente errónea, absurda e ilógica. Vulneración del principio de defensa. Infracción de las reglas de la sana crítica para la valoración de la prueba.

Cuarto.- Absoluta improcedencia de la imposición de costas de la demanda reconvencional.

BP se opuso al recurso y, a su vez, impugnó la sentenciaen lo desfavorable, en concreto en la cuantía de la inversión pendiente de amortizar que, conforme al dictamen pericial que aportó, considera que asciende a 493.307,16 €, y en tal sentido interesó la revocación de la sentencia, fijando definitivamente en la mencionada cantidad el importe de la deuda.

Inversiones Cobasa se opuso a la impugnación, poniendo de manifiesto que la propia demandante en el requerimiento que le dirigió el 19 de marzo de 2007 -documento nº 9 de la demanda-, adujo que el coste de la inversión fue de 811.097,32 €

TERCERO.-En el motivo primero del recurso se cuestiona la congruencia de la sentencia por alterarse el petitum de la demanda, provocada por la inviabilidad de la acción.

Efectivamente el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, debiendo hacer las declaraciones y pronunciamientos que aquéllas exijan, absolviendo o condenando al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, en suma, como también exigen los principios de rogación y contradicción contenidos en el artículo 216 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil , los Jueces y Tribunales, sin apartarse de la causa de pedir y ateniéndose a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, han de resolver lo pretendido por ellas según el resultado de la prueba practicada, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debe secundum allegata et probata partium' sin que pueda modificar los términos del debate por estar prohibida la 'mutatio libelli', ni alterar el objeto del procedimiento conforme le quede delimitada por los recursos de las partes en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur'). La inobservancia de estas exigencias y la alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi' y, en definitiva, la incongruencia de la resolución por conceder algo distinto de lo pedido (extra petita), más de lo pedido (ultra petita), menos de lo pedido (citra petita) o dejar sin resolución lo pedido cuando existe sobre ello conformidad de las partes (infra petita) - Sentencias del Tribunal Supremo de once de abril de 2.000 , ocho de noviembre de 2.002 , once de marzo de 2.003 , veintiséis de febrero , seis de mayo de 2.004 , veintitrés de mayo de 2006 , 1 de abril de 2008 , 2 de octubre de 2009 y 26 de marzo de 2010 , ya Autos de de 10 de mayo y 15 de noviembre de 2011 -.

Ahora bien, este deber jurídico-procesal no requiere una literal y servil concordancia o sumisión del fallo con los términos explicativos de la petición en que se concretan las pretensiones de las partes, sino la observancia del debido acatamiento al componente jurídico de éstas y a la base fáctica aportada y acreditada que da sustento a tal petición. Sin que pueda denunciarse con eficacia tal desajuste procesal cuando el fallo concuerda fielmente con los términos del suplico de la demanda, aquí la condena a Inversiones Cobasa al abono a la actora de la cantidad de 493.307,16 €(luego rebajada por la resolución judicial), como consecuencia del juicio comparativo entre el 'dictum' de la sentencia y el 'petitum' de la demanda, a resultas de un razonamiento jurídico lógico entre los elementos subjetivos y objetivos -causa de pedir- que conforman el procedimiento. Al respecto son de interés las sentencias del Tribunal Constitucional 186/2002 , 51/2010 y 25/2012 y del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011 , 18 de mayo y 7 de noviembre de 2012 , entre otras.

Es cierto que el inciso inicial del apartado a) del suplico de la demanda parece contradecir el tenor de la misma, más si se leen detenidamente el apartado II del hecho tercero y el apartado segundo del fundamento de derecho VII de dicho escrito, fácilmente se llega a comprender que la condena dineraria que se solicita solo puede referirse 'al cumplimiento íntegro del contrato de constitución del derecho de superficie y de arrendamiento de industria y suministro en exclusiva suscritos en 1994 y elevados a público el día 19 de julio de 1995' en el sentido amplio de procurar la indemnidad económica de aquella parte que,por la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999, se vio perjudicada a consecuencia de la ineficacia sobrevenida de la obligación de Inversiones Cobasa de suministrarse en exclusiva de los productos petrolíferos que comercializa BP, lo que le impide la total amortización de los costes de inversión que tuvo que soportar y asumir BP para la construcción de la Estación de Servicio que disfruta la demandada.

Ahora bien, tal falta de precisión en el enunciado del pedimento comprendido en el apartado a) del suplico de la demanda, no daña la congruencia existente entre la petición de condena dineraria que lo culmina y el pronunciamiento contenido en el apartado primero del fallo de la sentencia de primera instancia que, eso sí, reduce la cantidad inicialmente solicitada a la que considera procedente a resultas de la prueba practicada.

Por lo dicho el motivo no puede prosperar.

CUARTO.-El Juzgado de Primera Instancia en auto de 8 de junio de 2009-folios 352 y 353- rechazó la excepción de litispendencia que adujo Inversiones Cobasa en razón al procedimiento seguido a su instancia contra BP en el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, al que hemos hecho extensa referencia en el apartado d) del fundamento de derecho segundo de esta sentencia, en el que instaba la declaración de nulidad de la 'total relación jurídica articulada' al amparo de lo dispuesto en el artículo 1306-2 del Código Civil , que luego reiteró en el auto de 21 de julio de 2009,por el que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra aquél por Inversiones Cobasa -folios 418 y 419-; luego difícilmente puede producirse efecto alguno de cosa juzgada, cuyos presupuestos son los mismos que los de la litispendencia aunque en distinto momento procesal, cuando, como bien se argumentó por el Juzgado, la causa de pedir y las acciones ejercitadas en este procedimiento y en aquél son distintas, lo que no empece a que surgiera, como así se decretó en auto de 8 de junio de 2009-folios 354 y 355-, y luego confirmó esta misma Sección en auto de 8 de julio de 2010 ,prejudicialidad civil -folios 590 a 598-, puesto que la eventual declaración de nulidad radical del mismo negocio, aunque por distinta causa, por los órganos judiciales de lo Mercantil, condicionaría de modo absoluto la resolución a emitir en éste. Sin embargo, el rechazo en todas las instancias jurisdiccionales de los pedimentos deducidos por Inversiones Cobasa ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, procedimiento ordinario 1/2004, excluye cualquier interferencia condicionante de lo allí resuelto con lo que es objeto de este juicio, esto es, si BP por la extinción de la exclusiva de suministro de carburantes existente entre ella e Inversiones Cobasa, por aplicación de una norma comunitaria, desde el día 1 de enero de 2007, tiene derecho a ser resarcido en la cantidad equivalente a aquélla que estaba pendiente de amortización por la inversión realizada para la construcción de la Estación de Servicio en terreno de la demandada, que es quien la explota, al desaparecer el medio o instrumento a través del que se estaba realizando (suministro en exclusiva de carburantes) y, en su caso, su importe.

QUINTO.-Como ha quedado acreditado la extinción de la obligación de exclusiva de suministro no es fruto de una declaración de voluntad unilateral e injustificada de BP sino consecuencia de la aplicación de una norma imperativa, que justifica el derecho de la petrolera, como ya se insinuó por la Sección 28ª de esta Audiencia Provincial en la sentencia de 6 de febrero de 2007 , a exigir una compensación económica según la entidad de su inversión y, añadimos nosotros, en consideración al período de vigencia pendiente de cumplimiento del contrato.

Sobre tal cuestión impera el principio de libre valoración dada por el Juez de los medios de prueba practicados, que no significa que sea arbitraria o ayuna de explicación o argumentación, sino el resultado de una ponderación de la razón de ciencia o conocimiento de quien, cuando el medio de prueba es la pericial o la testifical, declara, su cualificación profesional y método observado cuando se trata del primer supuesto, quedando excluidas de tal principio las conclusiones contrarias a la racionalidad o a la lógica, la tergiversación de las conclusiones periciales o su rechazo sin argumentación alguna y, en fin, las apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas comunes.

En concreto, por lo que atañe a la prueba pericial se ha de tener presente: a) que la apreciación de tal medio de prueba corresponde a los tribunales de primera instancia y apelación, quedando excluida de la revisión casacional salvo en aquéllos supuestos que, siendo susceptible de dicho recurso extraordinario la resolución dictada, el tribunal haya incurrido en error patente, arbitrariedad o se contradigan las reglas del raciocinio lógico; b) que tal labor valorativa solo está sujeta a las reglas de la sana crítica, tal y como preconiza el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y c) que los órganos judiciales no están obligados a someterse, por tanto, a las decisiones de los dictámenes periciales, de modo que de concurrir varios pueden atender el que consideren más completo, definidor y objetivo para la resolución de la contienda. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2008 recuerda que la valoración de la prueba pericial no significa en modo alguno la obligación del Juzgador de instancia de seguir lo que el perito haya afirmado o negado en su dictamen, convirtiéndolo así en verdadero órgano decisor de la controversia en lugar de los jueces y tribunales. La Sala de Apelación, ha dicho innumerables veces el Tribunal Supremo, goza de una amplísima libertad para aquella tarea valorativa, sólo limitada por la aceptación de conclusiones absurdas o ilógicas o contrarias a las reglas de común experiencia. Así pues, la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2011 y de 27 de Abril y de 7 de mayo de 2012 ).

En este caso, como bien aprecia la Juzgadora de Primera Instancia, aparte de no acreditarse debidamente el importe de la inversión de que parte el perito propuesto por la parte demandante, D. Juan Ignacio , quien admitió en el acto del juicio no haber examinado las facturas que incrementan el importe del capital invertido como factor diversificador, parece más equitativo y ajeno a elementos contables susceptibles de incrementar el coste de amortización de la inversión realizada finalmente repercutible en Inversiones Cobasa, el método lineal seguido por D. Basilio , que ha emitido informe a instancia de la parte demandada y que es el que fundadamente acoge la Juzgadora de Primera Instancia, sin que desvirtúe la conclusión acogida por ésta los reiterativos argumentos vertidos por la apelante en el motivo tercero del recurso sobre la inexistencia de crédito alguno de la actora y sobre la falta de acción, máxime cuando la fijación de la parte de amortización pendiente es fruto de la actividad probatoria practicada a su instancia.

El mantenimiento de lo resuelto en la sentencia de primera instancia en torno al importe de la amortización pendiente por la inversión realizada por BP hace decaer también, por lo argumentado, la impugnación de la sentencia que, sobre este particular, dedujo al amparo del artículo 461-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la demandante y apelada.

SEXTO.-La imposición a Inversiones Cobasa de las costas procesales generadas por la demanda reconvencional, no es sino efecto necesario de la aplicación del principio del vencimiento objetivo que acoge el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando el rechazo de las pretensiones, como es el caso, es total, sin que concurran serias dudas de hecho o de derecho que permitan hacer uso razonado de la excepción prevista en el inciso último del párrafo primero del apartado 1 del mencionado artículo 394.

Las costas procesales causadas tanto por el recurso de apelación como por la impugnación de la sentencia, al ser desestimadas, se impondrán, respectivamente, a Inversiones Cobasa y a BP, de conformidad con lo ordenado en el artículo 398- 1 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Inversiones Cobasa, S.L. contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 1976/2008, seguido a instancia de BP OIL ESPAÑA, S.A., así como la impugnación también formulada contra la misma por esta última; resolución que CONFIRMAMOS íntegramente, condenando a la apelante y a la impugnante al pago de las costas causadas, respectivamente, por el recurso y por la impugnación.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 727/12 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico