Sentencia Civil Nº 201/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 839/2012 de 24 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00201/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 839/2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veinticuatro de abril de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 262/2011, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de ALCORCON, a los que ha correspondido el Rollo 839/2012, en los que aparece como parte apelante RECREATIVOS ACCIÓN DIRECTA, S.L., representada por el procurador D. DOMINGO LAGO PATO en esta alzada, y asistida por el Letrado D. MIGUEL URRUTIA SANTOS, y como apelado D. Bruno , representado por la procuradora Dª VICTORIA RODRÍGUEZ-ACOSTA LADRÓN DE GUEVARA en esta alzada, y asistido por el Letrado D. JUAN LUIS YDOATE FLAQUER, sobre resolución contractual y reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alcorcón, en fecha 11 de junio de 2012 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR TOTALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Piña del Castillo, en nombre y representación de RECREATIVSO ACCION DIRECTA SL frente a D. Bruno , y en consecuencia, ABSOLVER A Bruno de las pretensiones formuladas contra el mismo en esta instancia, con imposición de costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante RECREATIVOS ACCIÓN DIRECTA, S.L., al que se opuso la parte apelada D. Bruno , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 23 de abril de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda presentada por Recreativos Acción Directa, S.L., contra don Bruno , pretendía la condena del demandado al pago de 30.000 €, relatando que en 26 de Enero de 2011, las partes firmaron contrato en cuya virtud el demandado, dueño del Bar denominado Don Rodrigo, se comprometía a colaborar en la obtención de los permisos administrativos necesarios para la explotación de máquinas recreativas en su local, a cambio de la cantidad de 600 €. Que en el contrato se incluyó una cláusula penal a cuyo tenor 'toda actuación del titular del establecimiento contraria a lo manifestado, dará lugar al abono de una indemnización a la empresa explotadora de 30.000 €, más la entrega a la misma de la recaudación de una anualidad calculada sobre lo recaudado en los doce meses anteriores a la detección de la anomalía'. Que horas después de la firma del contrato, el demandado envió un burofax al actor, junto con un cheque por 600 €, indicando que el contrato era nulo, y al siguiente día presentó escrito ante la Dirección General de Tributos y Ordenación y Gestión del Juego de la Comunidad de Madrid indicando que no autorizaba la instalación de máquinas recreativas en el local de su propiedad. Que la actora requirió al demandado para el cumplimiento de lo pactado, sin resultado, por lo que reclama ahora la indemnización convenida en la cláusula penal.

El demandado se opuso a la pretensión, alegando la nulidad del contrato litigioso. Manifestaba que el local de Bar es de su propiedad, y que al tiempo de los hechos aparecía como titular de la licencia administrativa, pero que quien explotaba el negocio era el arrendatario del local, don Jacobo , que aún no había traspasado a su nombre la licencia municipal de apertura por carecer de fondos para sufragar ese trámite. Que reconoce la firma del contrato de 26 de Enero de 2011, pero que fue obtenida mediante engaño por don Romeo y don Jesús Carlos , quienes se personaron en la oficina del declarante y le presentaron el documento a la firma, sin que llegara a leerlo por la relación de confianza habida con don Jesús Carlos , recibiendo exclusivamente 600 €, pero no por razón del contrato sino como pago por rentas atrasadas adeudadas por don Jacobo , sin pactar nada sobre el derecho del demandado a percibir una parte de la recaudación de las máquinas, por lo que resulta absolutamente desproporcionada la cláusula penal pactada de 30.000 € más la recaudación percibida en un año. Que la parte actora conocía que el demandado no explotaba el local, Que el mismo día de firma del documento, tras leer el contrato, dirigió burofax a la otra parte comunicando la nulidad del contrato y devolviendo la suma de 600 €, y a la mañana siguiente compareció ante la Dirección General de Ordenación y Gestión del Juego de la Comunidad de Madrid advirtiendo que no tramitaran la autorización de instalación a su nombre por no ser titular del establecimiento. Que el 14 de Marzo de 2011, la Comunidad de Madrid concedió autorización de instalación de la máquina a la demandante y a don Jacobo .

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia, descarta la nulidad del contrato litigioso por no apreciar vicio en la prestación del consentimiento por parte del demandado, ni causa ilícita por infracción de las disposiciones administrativas reguladoras de los juegos de azar. Valora el interrogatorio del representante de la actora, don Romeo , en relación con la declaración del testigo don Jesús Carlos , esposo de la administradora única de la demandante, concluyendo que las negociaciones orientadas a la instalación de las máquinas recreativas se mantuvieron con el arrendatario, don Jacobo , y no con el demandado, don Bruno . Que del oficio librado a la Comunidad de Madrid resultó que, después del desistimiento del demandado, se concedió autorización para la instalación de máquinas en el Bar litigioso, siendo ya titular de la explotación el arrendatario, el día 14 de Marzo de 2011, autorización que se mantuvo hasta su cancelación el 28 de Octubre siguiente por inactividad del local, devolviéndose a la demandante la fianza prestada de 36.000 €. Que de la prueba practicada se desprende que no se concertó un contrato bilateral entre la actora y el demandado, y que el contrato firmado entre ambos se utilizó como 'contrato pantalla' de una relación a tres partes, de la que también formaba parte el arrendatario, don Jacobo , con quien se negoció la instalación de las máquinas recreativas. Que así lo evidencia el hecho de que en el contrato de 26 de Enero de 2011 no se aludió al precio que recibiría el titular del local, ni el instalador, al margen de los controvertidos 600 € que resultaron ser para saldar una deuda contraída por el inquilino frente al arrendador demandado. Que la autorización del propietario resultaba necesaria para la instalación de máquinas por ser titular formalmente de la explotación. Que aunque el demandado desistiera ante la administración de la autorización concedida, el día 9 de Febrero de 2011 se solicitó nueva autorización por el ya titular de la explotación, don Jacobo , que se concedió el día 14 de Marzo, y que continuó vigente hasta que en Octubre de 2011 la demandante renunció a la autorización por inactividad del titular. En definitiva, no ha quedado probado que el desistimiento del demandado a su inicial consentimiento contractual paralizara la instalación de las máquinas, y fue la inactividad del arrendatario la que en definitiva provocó la renuncia de la demandante. Que habiéndose dirigido la demanda frente don Bruno , quien inmediatamente después de la celebración del contrato dejó de ser titular de la explotación, no queda probado que ocasionara los supuestos perjuicios reclamados, por lo que procede desestimar íntegramente la demanda.

TERCERO.-Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Recreativos Acción Directa, S.L., alegando en primer lugar haber sufrido indefensión, pues una vez incorporado al procedimiento el informe y documentación remitida por la Jefe del Area de Gestión del Juego de la Comunidad de Madrid, no se dio traslado íntegro a la ahora apelante de dicha documentación, y en concreto se omitió entregarle el dorso del informe fechado en 30 de Marzo de 2012 (f. 154 vto.), lo que impidió a la parte formular preguntas sobre su contenido tanto a las partes como a los testigos en el acto de la vista, y que resulta esencial porque en la sentencia se atribuye trascendencia decisiva a uno de los hechos reflejados en el dorso de ese informe.

En primer lugar, no está probado que el dorso del documento a que alude el apelante no le fuera entregado, habida cuenta que sí se entregó al demandado, quien aporta copia con su escrito de oposición al recurso.

En segundo lugar, el hecho decisivo obrante al dorso de tal documento, consistente en la concesión de autorización administrativa del día 14 de Marzo de 2011 y con vigencia de cinco años, fue un hecho opuesto desde un primer momento por el demandado en el hecho sexto del escrito de contestación, y además plenamente conocido por la demandante, que intervino en la solicitud y obtención de esa autorización administrativa, y posteriormente renunció a ella por escrito, todo ello antes de iniciarse el procedimiento. Luego no puede alegar indefensión.

Finalmente, de la propia lectura del anverso del mismo documento se desprende que constituye sólo una primera parte de lo informado por la administración, pues su redacción concluye abruptamente al término de un apartado 3º, sin el cierre correspondiente al funcionario y dependencia que emite el documento, fecha y firma.

CUARTO.-Se alude también por el apelante a la falta de comparecencia del testigo don Jacobo , si bien ante tal incomparecencia no formuló alegación alguna, y tampoco solicitó la práctica de ese medio de prueba como diligencia final, consintiendo por ello en la omisión la declaración del testigo.

QUINTO.-Como tercer motivo de apelación se alega vulneración de las normas y doctrina jurisprudencial sobre interpretación y validez de los contratos, en relación con los razonamientos de la sentencia que califican el contrato litigioso como 'contrato pantalla' de una relación jurídica planteada a tres bandas, con intervención de los litigantes y de un tercero, don Jacobo . Que de las declaraciones prestadas en juicio se desprende que la demandante solicitó el consentimiento tanto del propietario como del arrendatario del local litigioso, y que en ningún momento ha querido ocultarse la intervención del inquilino. Que el contrato celebrado con este último resulta totalmente ajeno a la controversia. Que en el contrato celebrado con don Bruno éste no sólo se obligaba a la tramitación de licencias, sino también a tolerar la explotación de máquinas recreativas en su local. Que la sentencia en definitiva, tras destacar la falta de intervención del arrendatario en el pleito, traslada hacia éste la responsabilidad de la frustración del negocio, con lo que incurre en incongruencia.

SEXTO.-Frente a las alegaciones del apelante, se aceptan en su integridad los razonamientos de la sentencia impugnada. De las declaraciones prestadas por don Romeo y don Jesús Carlos , se desprende que las negociaciones entabladas para concertar el negocio litigioso, consistente en la instalación de máquinas recreativas en el Bar propiedad del demandado, se entendieron con quien entonces era arrendatario del local, don Jacobo , pues en definitiva incumbe autorizar la instalación de las máquinas, y consentir su mantenimiento (por plazo de cinco años) a quien materialmente explota el negocio, como en este caso lo era don Jacobo . Sólo éste percibía las prestaciones económicas derivadas de la relación jurídica entablada con Recreativos Acción Directa, S.L., en especial percibía el cincuenta por ciento de la recaudación de las máquinas, y en contraprestación se comprometía a tolerar la instalación y mantener las máquinas recreativas en funcionamiento.

Como expresamente declara don Jesús Carlos , solamente cuando después se apercibieron de que la licencia de explotación de la actividad no estaba a nombre de quien explotaba materialmente el negocio (el arrendatario), sino que continuaba a nombre del propietario (el ahora demandado), fue cuando comprendieron que debían obtener el consentimiento formal de don Bruno , como requisito necesario para recabar autorización administrativa del Area de Gestión del Juego de la Comunidad de Madrid. Con las siguientes singularidades:

- La obligación a que se comprometía don Bruno , consistente en consentir o tolerar la permanencia pacífica de las máquinas en el Bar durante un plazo de cinco años, era de imposible cumplimiento para aquél, y así le constaba a la demandante, pues no era dicho señor quien de hecho gestionaba la explotación, ni podía hacerlo en su condición de arrendador, incumbiendo tal obligación al arrendatario.

- El contrato de 26 de Enero de 2011, valorado en los términos pretendidos por la apelante, no constituye un contrato oneroso ( art. 1274 Cc .), pues no contemplaba prestaciones recíprocas a favor de ambas partes. El pago recibido por el demandado, por la suma de 600 € (sin entrar en la notabilísima desproporción con las obligaciones y penalizaciones soportadas), es incontrovertido que se le satisfizo para saldar la deuda por rentas que le eran debidas por el arrendatario, es decir, se entregó como pago por cuenta de don Jacobo , y en beneficio de éste, no del demandado. En definitiva, don Bruno no percibía prestación contractual alguna. Si el contrato tuviera el sentido que pretende la demandante, nos hallaríamos ante un contrato de 'pura beneficencia' ( art. 1274 Cc .), que tendría por causa la 'mera liberalidad del bienhechor', pues el demandado, sin recibir contraprestación alguna, habría asumido la obligación de permitir la instalación y permanencia de las máquinas en el bar de su propiedad durante cinco años y, además, pagar una indemnización de 30.000 € más la recaudación de un año caso de incumplir esa obligación, como cláusula penal.

SÉPTIMO.-De lo expuesto se desprende que el contrato de instalación de las máquinas recreativas se concertó entre los dos únicos sujetos facultados para ello como titulares de los derechos y obligaciones implicados en el negocio, es decir, el instalador demandante, y el titular material de la explotación, don Jacobo . La intervención recabada por la demandante de don Bruno se redujo a obtener su autorización formal, por ser necesario debido a continuar (indebidamente) a su nombre la licencia administrativa del negocio, y efectivamente se obtuvo esa autorización mediante el documento de 26 de Enero de 2011, que como queda dicho sería un negocio gratuito o de mera liberalidad, pues don Bruno asumía obligaciones ciertamente gravosas sin recibir contraprestación de clase alguna.

En el sentido indicado, se ratifican los razonamientos de la sentencia apelada, cuando aluden a la intervención de tres partes en el negocio litigioso, es decir, el instalador y el titular material de la explotación, como titulares de los derechos y obligaciones inherentes al contrato y perceptores de los beneficios económicos del mismo derivados, y el arrendador y titular formal de la licencia administrativa de explotación, cuya intervención se limitó a suscribir los documentos de autorización, sin recibir a cambio prestación ninguna, y soportando, pese a ello, una cláusula penal para caso de incumplimiento del deber de consentir el mantenimiento de las máquinas por plazo de cinco años (prestación que no dependía de su voluntad, sino de la voluntad del arrendatario).

Y, como consecuencia de lo expuesto, se ratifica también la conclusión alcanzada en la sentencia apelada, en el sentido de que Recreativos Acción Directa, S.L., a pesar de que don Bruno revocó de inmediato la autorización concedida a efectos administrativos, recibió en todo caso la prestación contractual consistente en obtener la autorización del titular de la explotación, prestación que fue cumplida por don Jacobo , quien tras solicitar formalmente la titularidad de la licencia municipal de la explotación otorgó la autorización para la que, entonces sí, estaba ya legitimado, cuando el día 9 de Febrero de 2011 presentó conjuntamente con la demandante solicitud para la instalación de las máquinas recreativas. En consecuencia, la prestación contractual ahora controvertida resultó cumplida en los términos pactados por las partes, pues tras subsanarse la deficiencia consistente en detentar la titularidad formal del negocio quien no la ostentaba en la realidad (traspasándose al verdadero titular de la explotación, don Jacobo ), se tramitó tal como se había previsto la solicitud administrativa para instalar las máquinas recreativas, y de hecho se obtuvo sin problema alguno dicha autorización el día 14 de Marzo de 2011, cumpliéndose en sus propios términos el contrato, y satisfaciéndose el interés de Recreativos Acción Directa, S.L.

A mayor abundamiento, la autorización otorgada por don Bruno (después revocada), habría contravenido el sentido de la regulación administrativa que exige que dicha autorización sea conferida por el titular de la explotación, que en la realidad no lo era don Bruno , sino el arrendatario del negocio, don Jacobo .

Y, además de todo lo anterior, la autorización revocada por don Bruno , y luego otorgada por don Rogelio , resultó inútil y no desplegó efecto alguno, habida cuenta que las máquinas no fueron instaladas en el Bar, por circunstancias ajenas al ahora demandado.

OCTAVO.-Finalmente se denuncia por la parte apelante una errónea valoración de la prueba practicada, y una incorrecta aplicación del término 'desistimiento' a la actuación del demandado, que en todo caso entraña un incumplimiento contractual.

En relación con el escrito presentado por el demandado ante la Dirección General del Juego de la Comunidad de Madrid, un día después de la firma del contrato, no se aceptan las alegaciones del apelante. La circunstancia de que se girase una visita de inspección no representa ningún perjuicio, pues la única consecuencia podría serlo la detección de irregularidades administrativas, que serían reprochables a quien incurre en ellas, no a quien provoca la inspección. Por otro lado, la calificación como 'desistimiento' de la actuación del demandado no arrastra consecuencias jurídicas, e igualmente puede aludirse a una revocación del consentimiento prestado, si bien la obligación de otorgar la autorización fue cumplida, como queda dicho, por otra parte contratante, que de hecho era la única que, como titular real de la explotación, podía conferirla con arreglo a Derecho.

Igual valoración debe aplicarse a la actuación del demandado ante el Ayuntamiento de Alcorcón el día 26 de Enero de 2011, y ante la Comunidad de Madrid el día 1 de Marzo de 2011.

La falta de respuesta a los burofax enviados al demandado por la actora no produce tampoco efecto alguno, cuando ya aquél había cursado previa comunicación alegando la nulidad del contrato celebrado. Se reitera que la expresión 'desistimiento' se utiliza en el sentido de apartarse del negocio, es decir, revocar la autorización que previamente se había otorgado.

Manifiesta la apelante que la intervención de don Jacobo nunca fue controvertida, y que el día 8 de Febrero de 2011 solicitó el cambio de titularidad de la licencia de actividad del negocio, así como al día siguiente la autorización para la instalación de las máquinas. Efectivamente, no resulta controvertida dicha actuación, y únicamente cabe decir que con los actos realizados el 8 y 9 de Febrero de 2011 el arrendatario se limitó a cumplir con la normativa reglamentaria de aplicación, de forma que quien detentara la titularidad de la licencia de actividad, y solicitara autorización para la autorización de las máquinas, lo fuera, como exige la Ley, el verdadero titular de la explotación, y no otra persona diferente, mero detentador material, en este caso don Bruno .

De igual forma, la autorización administrativa efectivamente obtenida para la instalación de las máquinas el 14 de Marzo siguiente evidencia el cumplimiento de las prestaciones contractuales y la satisfacción del interés de la demandante. Pretender que el arrendador del negocio estaba obligado a mantener las máquinas en el local durante un plazo de cinco años es insistir en una obligación de imposible cumplimiento para el demandado, lo que constaba a la actora, y desplazar un deber legal de autorizar y mantener las máquinas soportado por el titular real hacia otra persona diferente, como lo es el entonces titular material de la explotación.

Si la actora no hizo uso de la autorización administrativa otorgada el día 14 de Marzo de 2011, no fue a consecuencia de la actuación del demandado, además de que esa alegación entraña una cuestión nueva no planteada en la primera instancia, e introducida por vez primera en fase de recurso, infringiendo el principio pendente apellatione nihil innovetur. En todo caso, la acción de desahucio por falta de pago de la renta planteada por el demandante tiene como causa exclusiva el incumplimiento del arrendatario de las obligaciones asumidas, que no tiene por qué soportarse por el arrendador, y que además no influyó de modo alguno en la instalación de las máquinas habida cuenta que no se decretó la ejecución del desahucio sino el día 24 de Octubre de 2011, resultando que la demandante ya había renunciado por escrito a la autorización administrativa para explotar las máquinas recreativas el día 10 de Octubre anterior. Autorización que nunca llegó a utilizarse.

NOVENO.-Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Lago Pato en representación de Recreativos Acción Directa, S.L., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Alcorcón, bajo el número 262 de 2011, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.