Sentencia Civil Nº 201/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1655/2010 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil trece.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación e infracción procesal interpuesto contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 3178/2010 por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de San Sebastián , como consecuencia de autos de juicio ordinario núm 294/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tolosa, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la procuradora doña Beatriz Lizaur Suquía en nombre y representación de Construcciones Hugar, S.L., compareciendo en esta alzada en su nombre y representación el procurador don José Manuel Dorremochea Aramburu en calidad de recurrente y el procurador don Victororio Venturini Medina en nombre y representación de Unión Temporal de Empresas (URBA UTE) en calidad de recurrido.

Antecedentes

PRIMERO.- 1.-El procurador don Íñigo Navajas Saiz, en nombre y representación de Construcciones Hugar, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario, contra Unión Temporal de Empresas 'URBA UTE' y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: '...se les condene de forma mancomunada, en función de sus respectivas cuotas de participación en la comunidad, a abonar a mi mandante la suma de OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS DOS EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (882.402,82 euros), más los intereses legales devengados por dicha suma desde el día 24 de noviembre de 2006 (fecha del requerimiento fehaciente de pago); así como al pago de las costas causadas'.

2.- El procurador don Alberto Iguarán Tellería, en nombre y representación de UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS URBA UTE, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: '...en conformidad con los hechos y fundamentos de derecho expuestos por esta parte: 1. Desestime la demanda presentada de adverso y absuelva libremente a mi mandante de las infundadas pretensiones formuladas por la demandante. 2. En cuanto a la cantidad de 165.160,80 € reclamada en razón de la factura número 040/06, de 30 de marzo de 2006, correspondiente trabajos sobre la nave 2, se suplica que se acepte su imputación en la liquidación final de la obra del Sector U-1 de Lizartza realizada por esta parte, sobre la base del informe pericial de don Eleuterio (Documento nº 2 de este escrito), en los términos indicados en el correlativo al Hecho Tercero. Todo ello, con expresa imposición a la demandante de las costas causadas, dada su manifiesta temeridad y mala fe'. Seguidamente y en el mismo escrito, formula en la representación que ostenta de UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS URBA UTE, en base al art. 406 y siguientes de la LEC , demanda reconvencional, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictase sentencia por la que: '...estimando la presente reconvención, se condene a Construcciones Hugar, S.L. a satisfacer a mi representada la cantidad SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO DIECISÉIS EUROS Y VEINTE CÉNTIMOS (79.116,20 €), más los intereses legales desde la interposición de la presente demanda reconvencional, que serán incrementados en dos puntos desde que fuere dictada Sentencia en Primera Instancia, con expresa imposición de las costas al demandado por reconvención, caso de oponerse a la presente demanda reconvencional y por su temeridad y mala fe'.

El procurador don Íñigo Navajas Saiz, mediante escrito presentado el 21 de enero de 2008, contestó a la demanda reconvencional oponiéndose a la misma y alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicado al Juzgado se dicte Sentencia por la que: '...se desestimar íntegramente la demanda absolviendo a mi representada de los pedimentos de la misma, con imposición de costas a la parte demandante reconviniente'.

3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el ilmo. sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tolosa, dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: '...Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la entidad mercantil Construcciones Hugar, S.L. representada por el procurador Sr. Íñigo Navajas Saiz bajo la dirección letrada del Sr. Tamargo García contra Unión Temporal de Empresas Urba Ute representada por el procurador sr. Alberto Iguarán Tellería, bajo la dirección letrada del sr. Pérez Amallobieta y que: a) Debo absolver y absuelvo a la demandada, de las pretensiones deducidas de contrario. Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda-reconvencional INTERPUESTA POR unión temporal de empresas URBA UTE representada por el procurador Sr. Alberto Iguarán Tellería bajo la dirección letrada del Sr. Pérez Amollobieta contra la ENTIDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES HUGAR, S.L. representada por el procurador Sr. Íñigo Navajas Saiz bajo la dirección letrada del Sr. Tamargo García y que a) DEBO CONDENAR Y CONDENO a CONSTRUCCIONES HUGAR, S.L. a que abone a UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS URBA UTE la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO DIECISEIS EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EUROS (79.116,20 EUROS) con los intereses legales que correspondan desde la fecha de la interposición de la demanda y los moratorios desde la fecha de la presente resolución según lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC hasta su total pago. Con expresa condena en costas a la actora-reconvenida.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de CONSTRUCCIONES HUGAR, S.L., la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de San Sebastián, dictó sentencia con fecha 18 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: '...Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES HUGAR, S.L. frente a la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tolosa en el Juicio Ordinario número 294/2007 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la sentencia recurrida. Procede la imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en la alzada'.

TERCERO.- 1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recursos de extraordinario por infracción procesal y recurso de casación la representación procesal de CONSTRUCCIONES HUGAR, S.L. Argumentandoel recurso extraordinario por infracción procesalcon apoyo en los siguientes MOTIVOS :

Primero.- Art. 469.1.3º.

Segundo.- Art. 469.1.2º por infracción del art. 218 LEC en relación con los artículos 348 y 376.

Tercero.- Art. 469.1.2º por infracción del art. 218 de la LEC en relación con el art. 348.

Cuarto.- Art. 469.1.2º por infracción del art. 218 LEC y 24 CE .

El recurso de casación, lo argumentó en los siguientesMOTIVOS:

Primero.- Infracción del art. 1281, párrafo 1º del Código Civil .

Segundo.- Infracción del art. 1282 del Código Civil .

Tercero.- Infracción del art. 1285 Código Civil .

Cuarto .- Infracción del art. 1288 del Código Civil .

Quinto.- Infracción de los artículos 1254 , 1258 , 1261 , 1262 y 1278 del Código Civil .

Sexto.- (figura como séptimo en el escrito). Infracción de los artículos 1091 , 1258 y 1593 del Código Civil .

Séptimo.- (figura como octavo en el escrito). Infracción de la doctrina jurisprudencia.

Octavo.- (figura como noveno en el escrito). Infracción de los artículos 1100 , 1101 , 1106 y 1108 del Código Civil .

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 24 de mayo de 2011 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. El procurador don Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS URBA UTE presentó escrito de impugnación al mismo.

QUINTO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 6 de marzo del 2013, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.Francisco Javier Orduña Moreno,

Fundamentos

PRIMERO.-1. El presente caso, en lo sustantivo, plantea una cuestión de interpretación contractual referida al contrato de obra, que a tanto alzado y precio cerrado suscribieron las partes, en orden a la determinación de los trabajos de urbanización que resultaban comprendidos en las correspondientes estipulaciones del contrato. Si bien, como cuestión previa y de fondo, de índole procesal, la parte recurrente alega infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, sin la existencia de cauce procesal para solicitar la posible subsanación de la misma.

2.En síntesis, el presente recurso trae causa del contrato suscrito entre las partes el 16 de julio de 2004, en virtud del cual la constructora HUGAR, S.L., reclama a la promotora URBA UTE, la cantidad de 882.402,82 euros, por las obras ejecutadas. La promotora demandada, se opone a la demanda y formula reconvención reclamando la cantidad de 79.116,20 € que entendía que había abonado en exceso.

La Sentencia de Primera Instancia, desestimó íntegramente la demanda, y estimó íntegramente la reconvención condenando a la constructora 'HUGAR S.L.', a abonar a la promotora URBA UTE, la cantidad de 79.116,20 €, más los intereses. Formulado recurso de apelación por la demandante, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Guipuzkoa desestima el recurso de apelación y confirma en su integridad la Sentencia de Primera Instancia.

Nulidad de actuaciones. Alteración de la composición del Tribunal y falta de comunicación a las partes.

SEGUNDO.-1.El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cuatro motivos.En el primerodenuncia al amparo del art. 469.1 , 3º, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, la infracción de los artículos 180 , en relación con el art. 6_0210art>190 ambos de la LEC y el art. 203 de L.O.P.J ., por vulneración del derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la Ley y del derecho a un proceso con todas las garantías, por haber sido ponente de la sentencia recurrida, un Magistrado distinto de los que componían el Tribunal, sin haber sido notificado a las partes ni el cambio de composición, ni el de la ponencia, denuncia la recurrente que esta vulneración es determinante de la nulidad de pleno derecho tal y como estable el art. 225, en su apartado 3°, de la LEC , esta falta de notificación según la recurrente le ha causado indefensión al privarle de la posibilidad de su derecho a la recusación del magistrado, pues sin formar parte del tribunal ha desarrollado la ponencia.

En el segundo, al amparo del art. 469.1 , 2° de la LEC , se denuncia la infracción del art. 218 de la LEC , en relación con los artículos 348 y 376 del mismo texto legal , por cuanto la sentencia en las conclusiones a las que llega no se ajusta a las reglas de la lógica y de la razón y adolece de errores en la valoración de la prueba pericial elaborada por el Sr. Eleuterio , por cuanto éste si bien es conocedor del proceso de ejecución de la obra no puede valorar lo pactado entre las partes, pues no se somete a dictamen de un ingeniero la determinación de las condiciones pactadas por las partes en tanto que la interpretación del contrato corresponde únicamente al tribunal.

En el tercero, también al amparo del art. 469.1 , 2° de la LEC , se alega la infracción de lo dispuesto en el art. 218 de la LEC , en relación con el art. 348, del mismo texto legal , pues la sentencia se limita a dar por válido en su integridad sin crítica el dictamen del perito Eleuterio , cuando el perito judicial designado tiene la misma cualificación profesional y afronta uno de los dos informes elaborados desde la perspectiva seguida por la demandada, y sin embargo llega a conclusiones diferentes, pues entiende que en las relaciones entre las partes derivadas del referido contrato de obra, se arroja un saldo deudor de la promotora a favor de la contratista.

En el cuarto, a través del art. 469.1 , 2° de la LEC , se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 218 de la LEC y el art. 24 de la Constitución al carecer de motivación mínima y suficiente, respecto a la cuestión relativa a la demanda reconvencional.

En el presente caso, el primer motivo del recurso debe ser estimado.

2.Resulta incuestionable que la modificación de la composición del órgano judicial, y su falta de comunicación a las partes, incide directamente en dos planos esenciales del proceso: el derecho a un proceso con todas las garantías sin que en ningún caso se produzca indefensión, y el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley. ( Artículos 2 , 202 y 203 LOPJ y 190 y 191 LEC ). En este sentido, la modificación del Tribunal se relaciona con el derecho a recusar siendo admisible la anulación de la Sentencia como último remedio y, por tanto, sólo en el supuesto de que se les hubiera impedido el oportuno ejercicio de la facultad de recusar. ( SSTS de 16 de noviembre y 19 de diciembre de 2006 ).

En el presente caso, resulta igualmente incuestionable que tanto la composición del Tribunal, como la designación del Magistrado Ponente, dada por providencia de 1 de junio de 2010, que fue notificada oportunamente a las partes, ha resultado alterada por la Sentencia recurrida en donde figura como ponente el Magistrado don Luis Blanquez Pérez, totalmente extraño a la composición y ponencia previamente fijada y comunicada. Del mismo modo, que habiéndose cometido esta Sentencia resolviendo el recurso de apelación, no existe cauce procesal oportuno para solicitar la subsanación de la misma.

Dicha alteración, denunciada correctamente por el cauce del ordinal tercero del artículo 469.1 LEC , comporta la razón de nulidad de pleno derecho contemplada en el apartado tercero del artículo 225 LEC . De ahí que, contrariamente al error en el que incurre la parte recurrente, que en el suplico del recurso solicita que se anule la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y se dicte, por esta Sala, una nueva Sentencia teniendo en cuenta lo alegado como fundamento del recurso de casación, proceda declarar la nulidad de la Sentencia recurrida para que la Audiencia Provincial de Guipuzkoa, Sección 3ª, dicte nueva Sentencia.

TERCERO.-Estimación del recurso y costas.

La estimación del motivo comporta la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, sin necesidad de entrar en el análisis de los restantes motivos formulados, así como en la valoración del recurso de casación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer expresa imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1. Declaramos haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de la mercantil 'Construcciones Hugar, S.L.' contra la Sentencia dictada, con fecha 18 junio 2010, por la Audiencia Provincial de Guipuzkoa, Sección 3ª, en el rollo de apelación nº 3178/2010 , que casamos y anulamos con la devolución de actuaciones para que la Sección 3ª de dicha Audiencia Provincial proceda a dictar nueva Sentencia.

2. No ha lugar a entrar en la valoración del recurso de casación interpuesto por la parte recurrente.

3. No procede hacer expresa imposición de costas de los recursos interpuestos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamosFrancisco Marin Castan, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Francisco Javier Orduña Moreno, Xavier O'Callaghan Muñoz. Firmado y rubricado.PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D.Francisco Javier Orduña Moreno, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.