Sentencia Civil Nº 201/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 227/2014 de 01 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-12/013717
NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2012/0013717
A.p.ordinario L2/E_A.p.ordinario L2 227/2014-B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1417/2012 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CONSTRUCCIONES GIBAJA SC
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO
Abogado/a / Abokatua: EDUARDO FERNANDEZ MARTIN
Recurrido/a / Errekurritua: Ana María y Imanol
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE y JOSE IGNACIO BELTRAN
ARTECHE
Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DE SAN VICENTE CORRES y FRANCISCO
JAVIER MARTINEZ DE SAN VICENTE CORRES
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y Dª. Silvia Viñez Argüeso, Magistrados, han dictado el día uno
de septiembre de dos mil catorce,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 201/14
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 227/14, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 3 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1417/12, promovido por CONSTRUCCIONES GIBAJA
S.C. dirigido por el Letrado D. Eduardo Férnandez Martin y representado por la Procuradora Dª. Concepcion
Mendoza Abajo, frente a la sentencia nº 53/14 dictada en fecha 03-04-14 , siendo parte apelada Dª Ana María
y D. Imanol , dirigidos por el Letrado D. Francisco Javier Martinez de San Vicente Corres y representados

por el Procurador D. Jose Ignacio Beltran Arteche, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria
Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda desestimar íntegramente la demanda presentada por la Procuradora D.ª Concepción Mendoza Abajo en nombre y representación de CONSTRUCCIONES GIBAJA S.C., contra D. ª Ana María , D. Adriano y D. Imanol , con expresa condena al pago de las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CONSTRUCCIONES GIBAJA S.C., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 22-05-14, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representacion de Dª.

Ana María y D. Imanol escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 18-06-14 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia, y tras los trámites que son de ver en el Rollo, por providencia de 25-06-14 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 31-07-14.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente proceso se inició con una solicitud de procedimiento monitorio en el que se reclamaba 202.570'09 euros, de los cuales 200.000 euros fueron abonados, a la cual se opusieron los demandados invocando al existencia en la obra de defectos e incumplimientos contractuales.

En la demanda de juicio ordinario, presentada como consecuencia de la citada oposición, la actora reclama el importe de 2.570'09 euros restantes de previa solicitud de procedimiento monitorio y otros 65.099'61 euros, que la propia demandante factura como 'relación de partidas de obra realizada por administración no incluidas en el presupuesto', que incluye partidas por diferencias de precios, no incluidas en la liquidación, por diferencia de medición o descontada en la liquidación.

La sentencia de instancia considera que no se acreditan las partidas reclamadas y que existe un incumplimiento contractual, y por ello desestima la demanda.

Por medio del recurso de apelación, la recurrente interesa la parcial revocación de la sentencia de instancia y la estimación parcial de la demanda en relación con los concretos conceptos siguientes: -2.570`09 euros, certificados en incluidos en la liquidación de la obra y no pagados- -4.662 euros correspondientes a la partida 1.10 'apeo de estructura' que no fue incluida en la liquidación final de obra.

-2.269'92 euros, no incluidos en la liquidación final y que se corresponden con la partida 4.03 'Hormigón armado zapatas, bataches'.

-125 euros, partida 4.07, 'control de calidad' no incluidos en la liquidación final por faltar los justificantes de calidad, que sí fueron aportados posteriormente.

-328 euros de la partida 1.09, 'levantado de suelos'.

-563'10 euros de la partida 4.02 'hormigón limpieza de bataches'.

Alega en relación con la primera partida que corresponde a lo que restaba de la primera reclamación y que fue reconocida. Añade que respecto a posibles defectos o vicios constructivos, nada había reclamado la propiedad y por ello tampoco pudo subsanarlos, con lo cual considera que no existe un incumplimiento oponible a la reclamación de autos. Alega la existencia de error en la valoración de la prueba, pues aun compartiendo en abstracto el planteamiento jurídico de la sentencia de instancia, sin embargo en la misma se reconoce que existieron trabajos fuera de presupuesto. Trabajos que se incluyen en el doc. nº 8 (relación de partidas de obra realizada por administración no incluidas en el presupuesto) que sirve de fundamento a la demanda.



SEGUNDO .- como reiteradamente hemos expuesto, la 'exceptio non rite adimpleti contractus' (cumplimiento anormal o defectuoso) modalidad de la más amplia 'non adimpleti contractus' (incumplimiento total), fundamentada sobre el cumplimiento obligacional defectuoso, aunque no está regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, sí está implícitamente admitida en los arts.

1157 , 1100, apartado final, y 1154 del Código Civil y recogida en las Sentencias de 19 de noviembre de 1971 , 18 abril 1979 , 14 junio 1980 , 13 mayo 1985 y 19 de mayo de 2000 . Según ésta no puede exigirse el pago cuando la parte obligada no haya cumplido correctamente sus prestaciones, salvo que la otra los haya aceptado, o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe, pues si el éxito de la excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la prestación sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación haciéndolos impropios para satisfacer el interés de la otra parte, es claro que no puede ser alegada esta excepción cuando la prestación del servicio carezca de suficiente entidad y el interés del que los recibe quede satisfecho, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C . y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

En el supuesto de autos consta acreditado que la demandante abandonó la obra antes de su conclusión, y si bien se explica que lo fue por falta de finaciación lo cierto es que los demandados posteriormente pagaron lo adeudado y concluyeron la obra contratando con otros profesionales. Por ello debemos entender que realmente no está plenamente justificado el abonadono de la obra y la falta de aportación en su momento de la documentación o facturas que los demandados necesitaban para gestionar subvenciones y que por ese motivo finalmente no obtuvieron en su integridad, según consta documentalmente, folios 302 y ss..

De otra parte los demandados acreditan que al liquidar la obra se incluyó y certificó por la dirección técnica toda la obra ejecutada hasta ese momento, y que existían defectos como resulta del informe del arquitecto director de la obra, Sr. Jesús , folio 124 y ss., donde se ponen de relieve diversos defectos constructivos y perjuicios consecuentes al abandono de la obra por la contratrista. Defectos que el perito en el juicio valoró en cuantía superior a seis mil euros.

La demandante en parte consiente lo resuelto en la instancia y ahora sólo reclama respecto a la cantidad restante del importe reclamado en la solicitud de procedimiento monitorio y unas partidas de obra que en nada aparecen justificadas, pues no tienen el aval de la dirección de obra ni pueden entenderse incluidas en ninguna certificación o presupuesto.

Con todo ello es evidente que la demanda, además de alterar sustancialmente el objeto de la petición inicial, aparece injustificada, pues el incumplimiento del contrato se muestra injustificado tanto en el abandono de la obra, como en la relación de diversos defectos constructivos que el director de la obra particulariza.

Con ello la referida excepción de contrato no cumplido resulta plenamente eficaz en cuanto pudiera deducirse respecto a la cuantía restante de la petición inicial. Y asimismo, frente al resto de peticiones, ahora reducidas en el recurso a la cantidad de 7948'02 euros, sería aplicable no sólo la referida excepción, sino también y con carácter previo, la falta de prueba de que realmente se trate de partidas devengadas en la ejecución de la obra, defecto probatorio que debe perjudicar a la actora, conforme resulta de art. 217 LEC .



TERCERO.- La desestimación del recurso es causa suficiente para imponer a la recurrente las costas de la alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás dispociones de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CONSTRUCCIONES GIBAJA,S.C. CONTRA LA SENTENCIA Nº 53/14 DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO SEGUIDO BAJO Nº 1417/12 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. TRES DE VITORIA- GASTEIZ, CON IMPOSICIÓN A LA RECURRENTE DE LAS COSTAS CAUSADAS CON EL RECURSO .

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-04-0227-14.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Con certificación de esta sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.