Sentencia Civil Nº 201/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 101/2014 de 09 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00201/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0003655

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000316 /2013

Apelante: LIBERBANK, S.A.

Procurador: Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET

Abogado: JUAN JOSE CALDERON LABAO

Apelado: Elena

Procurador: CELIA SARASUA AMADO

Abogado: RUBEN CUETO VALLVERDU

SENTENCIA Nº 201/14

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a nueve de Junio de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000316 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2014, en los que aparece como parte apelante, LIBERBANK, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Dª Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET, asistido por el Letrado D. JUAN JOSE CALDERON LABAO, y como parte apelada, DOÑA Elena , representado por el Procurador de los tribunales, Dª CELIA SARASUA AMADO, asistido por el Letrado D. RUBEN CUETO VALLVERDU.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación de DOÑA Elena , contra LIBERBANK, S.A.: 1º.- Declaro la nulidad de la orden de suscrición de obligaciones subordinadas CAJASTUR por valor de 9.000 euros, de fecha 5 de junio de 2009, suscrita por la demandante, nulidad que se extiende a las operaciones derivadas de la misma, en particular el canje que ha tenido lugar. 2.- Condeno a la demandada a reintegrar a la parte actora la cantidad de 9000 euros que invirtieron, con sus intereses legales desde la suscripción, debiendo, a su vez, los actores reintegrar a la demandada los intereses percibidos, también con sus intereses legales desde la fecha de cobro y, también, los títulos que han percibido en virtud del canje obligatorio que ha tenido lugar. Todo ello, con imposición de costas a la partes demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de LIBERBANK, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 27 de Mayo de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-En su escrito de apelación hace la recurrente LIBERBANK una genérica y heterogénea cita de preceptos infringidos entre los que incluye los artículos 316 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la valoración probatoria, la errónea interpretación de los artículo 1265 , 1266 del CC sobre error como vicio de consentimiento y su calificación como esencial, los artículo 1311 y 1313 CC para aducir la existencia de de la convalidación o confirmación contractual, especialmente al sumir el canje voluntario, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre las reglas de la carga de la prueba y la existencia de dudas de hecho que impide la aplicación del principio del vencimiento que consagra el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-Una adecuada solución a la cuestión debatida obliga a precisar en primer lugar y para delimitar el debate de la alzada, tal y como se sustanció en primera instancia, que la hoy apelante la contestación solo alude al canje de las participaciones subordinadas como obstáculo a la restitución de la prestaciones pretendida con la nulidad,(folio 4 a 6) pero no considera ni invoca dicha circunstancia como causa de confirmación tácita del contrato sujeta a los artículos 1311 y siguientes, ya que la confirmación o convalidación del error la asocia exclusivamente (folio 32 y 33 de la contestación) a la percepción de intereses de las obligaciones subordinadas, y a tal cuestión debe quedar circunscrita en la alzada el debate sobre la aplicación del artículo 1311 y 1313 CC , constituyendo una cuestión nueva la que ahora invoca en la alzada, que queda fuera del recurso, por aplicación del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y tanto es así que constituye un alegato nuevo y un motivo de oposición distinto que no fue aducido en la instancia ni contestado por la demandada, que la sentencia apelada no se pronuncia sobre la misma, de ahí que su fundamento jurídico séptimo en coherencia con lo postulado, sólo analice la supuesta confirmación por la percepción de intereses, que es el motivo que debemos examinar en la alzada, sin que el canje, en los términos que expondremos al examinar la extinción de la nulidad a este acto, tenga tampoco efectos confirmatorios, conforme declaró la sentencia de esta Sala de 5 de Marzo de 2014 .

TERCERO.- Sentado lo anterior el thema decidendi gravita acerca de la nulidad de las obligaciones subordinadas suscritas por la demandante con la actora en el año 2009 y para analizar todas las cuestiones que se debaten hemos de partir ciertamente en primer lugar de la distinta naturaleza de las obligaciones subordinadas respecto de otros productos financieros que en principio y per se tienen un riesgo superior, conforme declaramos en la sentencia de 27 de marzo de 2014 donde dijimos, respecto de otro producto de una entidad financiera distinta a la hoy apelante que ofertó a sus clientes este tipo de obligaciones en condiciones financiera muy diferentes de las que tenía en el momento, que lo hizo la recurrente con la actora, y para una finalidad también distinta (en aquel caso la adquisición de otra entidad), lo siguiente '.- No obstante, en el caso de los 'Valores Santander', hemos de destacar varias notas que nos llevan a concluir que no nos encontramos ante un producto que conllevase un riesgo sensiblemente más elevado que las acciones propias del Banco Santander que D. Santiago y Dª María Angeles habían venido suscribiendo con normalidad antes y después de haber suscrito los 'Valores Santander', pues, se trataba de un producto dotado desde un principio de total liquidez, dado que los Valores eran negociables en la Bolsa de Madrid y tenían ventanas anuales de canje voluntario por acciones y por otra parte, el riesgo derivado de su subordinación, vinculado a la insolvencia del emisor se veía en este caso desdibujado por la fuerte y notoria posición dominante de la entidad emisora en el mercado bancarioy por el hecho de que, siendo los suscriptores adquirentes habituales de acciones del propio Banco, los Valores quedaban colocados por delante de estas en el orden de prelación. No se entiende que en el caso de las preferentes 'FENOSA' se dijese en la demanda que la intención de D. Santiago era adquirir acciones de dicha entidad, y que en el caso de los 'Valores Santander' se diga que la intención del matrimonio era invertir en un plazo fijo, sino es precisamente porque se puede ver en ello la intención de eludir en el caso de los 'Valores Santander' las consecuencias de dicha prelación de éstos sobre las acciones. Es obvio, por tanto, que a diferencia de lo ocurrido con las obligaciones subordinadas colocadas por otras entidades cuya situación en el mercado financiero era mucho más arriesgada en el momento en que emitieron obligaciones subordinadas para obtener crédito, porque necesitaban urgentemente financiación (caso de ciertas Cajas de Ahorro que se han convertido después en Bancos), los 'Valores Santander' fueron emitidos por una entidad solvente, que no consta que hiciese la emisión porque se encontrase en una situación 'delicada', sino para participar en una OPA que concluyó con pleno éxito', doctrina que ha de seguirse en el caso concreto y a contrario sensu para concluir que había un riesgo posible y cierto a corto plazo que asumía el cliente al suscribir este tipo de obligaciones de LIBERBANK en esta fecha y para evaluar la omisión y el deber de información de la entidad apelante en este caso concreto, en el que se minimizan los riesgos evidentes y se oculta la finalidad de la emisión, ya que precisamente como decíamos en aquella sentencia, es un hecho notorio y la propia demandada viene a reconocer al contestar que es una de las Cajas de Ahorro a las que nos referíamos anteriormente, afectada por la crisis del sector desde el año 2008, como señala al contestar (y por tanto al tiempo de ofertar las obligaciones subordinadas de autos, aunque se agravase su situación con posterioridad) que necesitaba financiación, tenía riesgo de insolvencia y precisaba de liquidez y fondos con cierta premura para conseguir la reestructuración exigida y fusionarse con otras entidades máxime cuando el canje forzoso, impuesto por el FROB y acordado por el Gobierno español con la Comisión Europea como contrapartida al rescate financiero que concedió el Eurogrupo al sistema bancario español por un importe de 100.000 millones ha ido acompañado de una quita del 10% de la inversión, y debido a su particular situación financiera acude a la emisión de deuda subordinada, que como es el caso oferta a sus clientes, entre ellos una pequeña ahorrador del perfil de la demandante, ocultando su situación (con peligro cierto de insolvencia) y la verdadera finalidad de la emisión. En idéntico sentido tampoco son las condiciones de la emisión asimilables a la de los Valores Santander a los que nos referíamos en la sentencia anterior, éstos son valores convertibles en acciones del banco de la forma que sigue: si no se adquiría 'ABN Amro' se amortizarían los títulos el 4 de octubre de 2.008, con reembolso de su valor nominal (5.000 € por título), y si se adquiría dicha entidad, los valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias 'Santander' de nueva emisión, siendo el canje de los Valores y la conversión de las obligaciones simultáneos, de modo que el inversor recibiría acciones 'Santander' cuando ocurriese el canje, previéndose canjes voluntarios el 4 de octubre de 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011 y también en cualquier momento siempre que el Banco decidiese no pagar remuneración pudiendo pagarla, y el canje obligatorio el 4 de octubre de 2.012 y también en los supuestos de concurso, liquidación o situaciones similares del emisor; la remuneración pactada, pagadera por trimestres vencidos, era del 7,30% hasta el 4 de octubre de 2.008, y del euribor más el 2,75% desde entonces, condicionándose la remuneración a la existencia de beneficio distribuible; y para la conversión, la acción 'Santander' se valoraría al 116% de su cotización cuando se emitiesen las obligaciones convertibles; los valores quedaban subordinados frente al resto de obligaciones del emisor, incluída deuda subordinada y participaciones preferentes, y cotizarían en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid, mientras que en el caso hoy enjuiciado se trata de obligaciones sujetas a los factores de riesgo mencionados sin liquidez inmediata, lo que es trascendente para una ahorrador del perfil de la demandante, que precisan la venta en un mercado directo d e renta fija y con duración de 10 años, siendo el emisor quien lo puede amortizar con anterioridad a ese plazo.

CUARTO.-Por otra parte y para destruir la argumentación de la apelada sobre el deber de información, la carga de la prueba y otras circunstancias que determinan la existencia del error, hemos de partir de los criterios de la sentencia de pleno del TS de 20 de enero de 2014 , de fecha posterior a la sentencia recurrida, que ésta lógicamente no cita, pero cuyo tenor coincide, -como el de numerosas sentencias de esta sala-, con aquel, que declara en primer lugar sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento, que... ' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidady a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica informaciónsobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto, lo cual implica que a tenor de la normativa MIFID encarnada en la Directiva 2004/39 ... debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap, (y también el producto ahora cuestionado, añadimos) al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación ....Y añade que el art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.....'para concluir en la obligatoriedad de llevar a efecto los test de conveniencia e idoneidad, este último de superior rigor al primero, cuando la suscripción del producto corresponde a una oferta de la entidad en cuyo caso, ésta lleva a cabo una labor de asesoramiento y no sólo de intermediación o gestión financieras, de ahí que concluya la sentencia que ' Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE )....' , para cuya resolución se remite a la doctrina sentada por el TJUE en sentencia de 30 de mayo de 2013 .

QUINTO.-.Así las cosas, es lo cierto que la demandada hizo el test de idoneidad en este caso a la actora (documento 5), -con preguntas muy genéricas-, pero sus resultados, como pone la sentencia de instancia a la que nos remitimos en este punto no son coherentes con el producto suscrito, pues no se adapta al perfil minorista de la demandante, conocido plenamente por la entidad bancaria cuando se le oferta una de finalidad de su disposición de fondos: estudiante sin recursos, que dispone de un capital pequeño, fruto de una indemnización, que precisa rentabilizarlo moderadamente para continuar con sus estudios, lo cual se contrapone con la naturaleza y características del producto concertado, fruto de una inadecuada información de la demandante, agravada incluso por los resultados del test de idoneidad, por lo que su ejecución no excluye la existencia de un manifiesto defecto de información, sin que el hecho de que sus padres pudiesen asesorarla sobre las verdaderas consecuencias de la suscripción, -afirmación por otra parte gratuita en tanto en cuanto, se oferta a la actora y suscribe ésta autónomamente las subordinadas objeto de la litis-, tenga entidad para relevar del deber de información a la apelante o para negar la virtualidad del error. No consta pues que se le informase específicamente y de forma adecuada y comprensible de otros riesgos, como el de pérdida de liquidez en función de las circunstancias del mercado secundario en el que cotizaba el producto, el de fluctuación del tipo de interés y pérdida de valor de la inversión por el riesgo de mercado, el de la reserva de amortización anticipada a instancias del propio emisor, etc, carencias que no pueden entenderse suplidas con la entrega del 'resumen de nota de valores' pues, aparte de las dudas que se suscitan acerca de su efectiva entrega al actor decíamos en la Sentencia de 11 de abril de 2.014 , en relación con ese mismo documento, que « ha de ser calificado de insuficiente e inidóneo para que el cliente obtenga información correcta con la rigurosidad que la ley exige, dada la terminología utilizada, la enumeración de riesgos en forma genérica, sin explicar términos como 'introducción de órdenes de compra y venta en el mercado AIAF', qué organismos deciden el 'rating' de Cajastur (Liberbank), ni parámetros que determinan la fluctuación de la inversión»., doctrina que se reitera en el caso enjuiciado.

SEXTO.- Sentado lo anterior y partiendo de la ausencia patente de información sobre las características del producto y sus riesgos de forma exhaustiva y comprensible para la afectada en los términos en los que se pronuncia la sentencia apelada que se dan por reproducidos, hemos de concluir que esta falta de información ha provocado un error esencial y excusable en la actora que justifica y ampara su nulidad y para llegar a esta conclusión hemos de partir de los requisitos del error en general y, específicamente para esta clase de productos que destaca la sentencia de Pleno del TS de 20 de enero de 2014 que hemos citado, la cual al respecto también declara sobre el error en esta clase de productos que ya había definido entre otras en la sentencia de 21 noviembre de 2012 .

12 . El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ...'. En aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado se aprecia que tanto la información suministrada a la demandante, como el resultado del test de idoneidad permiten concluir en concordancia con al sentencia apelada, que la información hecha para captar la voluntad del suscriptor no fue correcta, ocultando datos esenciales para el adecuado conocimiento del producto (con advertencias de riesgo muy generales y además evaluadas como poco probables en la documentación suministrada al cliente) y que el asesoramiento a que se halla obligada la demandada en este caso fue también deficiente y sesgado, favoreciendo la realidad del error esencial en los términos que declara profusamente, la apelada, que se dan igualmente por reproducidos, error que provoca la nulidad pues se halla en directa relación de causalidad con la inscripción del producto, hasta el punto de concluirse que de haber conocido verdaderamente la demandante tanto la finalidad concreta de la emisión, como los riesgos de este producto en el supuesto enjuiciado, puede decirse que no hubiese perfeccionado el contrato y por otra parte el percibo de intereses, conforme señala la sentencia de la sección 6ª de esta AP de 10 de diciembre de 2013 y las de esta sala de 12 de noviembre de 2012 y las que en ella se citan no desvanece el error, ni suponen la aplicación del artículo 1311 del CC que exige que la confirmación se haga con pleno conocimiento de la causa de nulidad y por actos que impliquen renunciar a aquella, requisitos ambos que no puede decirse se den en la conducta de la demandante mediante actos inequívocos ( sentencia TS de 8 de marzo de 1999 por todas) y finalmente la declaración de nulidad por error esencial lleva aparejada, como consecuencia inherente la de la nulidad del canje por acciones, tal y como acertadamente también razona la sentencia de instancia con cita de la sentencia del TS de 10 de noviembre de 1964 y 17 de junio de 2010 en tanto en cuanto guarda esencial relación y unidad con el contrato de suscripción de las obligaciones subordinadas que se declara nulo, hasta el punto que el canje no es sino una consecuencia del primero que constituye su causa eficiente y está destinado a mitigar en parte las consecuencias desfavorables de aquel y evitar en lo posible, sin renuncia a la acción de nulidad, el quebranto económico que supondría para la interesada el canje por el FROB, lo que precisamente se advierte por la entidad demandada a la demandante para que consienta en el denominado canje 'voluntario' del producto para evitar superiores pérdidas. Sentado lo anterior, a la vista de la deficiente información padecida y de las características de la demandante como minorista y patente desconocedora de la naturaleza y riesgos del producto se estima que no concurre dudas fácticas o jurídicas en el caso enjuiciado que veden la aplicación del genérico principio del vencimiento, por lo que la apelada se confirma en su integridad.

SÉPTIMO.-Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

LA SALA ACUERDA:

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de LIBERBANK, S.A., contra la Sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2013, dictada en los autos de Procecimiento Ordinario 316/13, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Gijón, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a veinte de Junio de dos mil catorce. Doy fe.