Sentencia Civil Nº 201/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 682/2012 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00201/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 682/12
Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 31/09
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 12 de A Coruña
Deliberación el día: 27 de noviembre de 2013
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 201/2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARIA
En A CORUÑA, a once de junio de dos mil catorce.
En el recurso de apelación civil número 682/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 12 A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 31/09, sobre 'Resolución de contrato y
reclamación de cantidad', seguido entre partes: Como APELANTES: CONSTRUEUME, SLyPROGASA
2000, OBRAS Y SERVICIOS, SL , representados, respectivamente, por los Procuradores Sr. Amenedo
Martinez y Sr. Pérez Lizarriturri; como APELADO/IMPUGNANTE: DON Jose Daniel

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de A Coruña, con fecha 20 de marzo de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo desestimar plenamente la demanda de resolución contractual de compraventa interpuesta por la representación procesal Don Abilio tramitada como juicio ordinario 31/2009, absolviendo a la mercantil PROGASA de las pretensiones deducidas de adverso; acordando a su vez la estimación parcial de la demanda acumulada y tramitada en su día como juicio ordinario 207/2009 del juzgado de lo Instancia n° 1 , representado por el/ la Procurador/a Sr/a. Rodríguez Arroyo; como APELADO: DON Abilio , representado por el/la Procurador/ a Sr/a. Sánchez González .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.- 7 de A Coruña, condenando a la mercantil PROGASA 2000 OBRAS Y SERVICIOS S,L al pago de la cantidad de 37.363,92#, acordando que cada parte pague sus costas procesales siendo las comunes por mitad.

Asimismo con estimación parcial de la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de la promotora PROGASA 2000 OBRAS Y SERVICIOS S.L debo condenar a Don Abilio a que le indemnice por los perjuicios causados en la cantidad de 179.106,72#, acordando que cada parte pague sus costas procesales siendo las comunes por mitad.

Se acuerda la compensación judicial de las deudas de una y otra parte, por lo que finalmente procede condenar a Don Abilio al pago de la cantidad de 141.742,80 #, con los intereses procesales desde esta resolución hasta el completo pago. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recursos de apelación por las entidades Construeume, S.L y Progasa 2000, y por impugnación Don Jose Daniel que les fueron admitidos en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 27 de noviembre de 2013, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de A Coruña, de fecha 20 de marzo de 2012 , acordó en su parte dispositiva la desestimación plena de la demanda de resolución contractual de compraventa, interpuesta por la representación procesal de Don Abilio , tramitada como juicio ordinario nº 31/2009, absolviendo a la mercantil Progasa de las pretensiones deducidas de adverso; y la estimación parcial de la demanda acumulada y tramitada en su día como juicio ordinario nº 207/2009 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de A Coruña, condenando a la mercantil Progasa 2000 Obras y Servicios SL al pago de la cantidad de 37.363,92 euros, debiendo pagar cada parte sus costas procesales y las comunes por mitad.

Asimismo con estimación parcial de la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de la promotora Progasa 2000 Obras y Servicios S.L debo condenar a Don Abilio a que le indemnice por los perjuicios causados en la cantidad de 179.106,72#; debiendo pagar cada parte sus costas procesales siendo las comunes por mitad.

Se acuerda la compensación judicial de las deudas de una y otra parte, por lo que finalmente procede condenar a Don Abilio al pago de la cantidad de 141.742,80 #, con los intereses procesales desde esta resolución hasta el completo pago.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tienen interés para la presente resolución, las siguientes: 'Primero.-... A su vez, el arquitecto reconvenido, entendiendo que se le exigen responsabilidades derivadas de la construcción, con invocación de la LOE solicitó que se acordara la intervención provocada del arquitecto técnico Don Jose Daniel y de la constructora del edificio Construeme S.L, lo que no obstante la oposición de la promotora, fue también acordado, siendo desestimado el recurso de reposición que intentaba evitarlo.

Construeme S.L contestó afirmando que sin perjuicio de considerar adecuada la demanda reconvencional de Progasa, lo cierto es que no sabía bien de que debía defenderse, dado que lo que se reprocha son defectos imputables al proyecto, lo que nada tiene que ver con ella, por lo que invocó un defecto en el modo de proponer la demanda, afirmando que son conocidas entre los agentes implicados, las "practicas" un tanto "sui generis" del arquitecto, improvisando soluciones que han podido agravar las consecuencias para la promotora.

Prescindiendo de las siete infracciones de la normativa urbanística denunciadas por referencia al proyecto por entender que no le afectan, se centra en los tres defectos que se refieren al estado actual de la obra, afirmando que la diferencia de cotas entre las calles que delimitan el solar yque habría provocado que la altura del edificio fuese superior a la permitida (11,55 metros frente a los 10,78 asumibles), es un error del proyecto, pero que para el caso de estimarlo de ejecución, lo cierto es que en el momento del replanteo, ni el Arquitecto, ni el Arquitecto técnico advirtieron nada, y sin embargo sí dieron el visto bueno al inicio de la obra, sin que respecto de los otros dos defectos se aclare porque son de ejecución, afirmando que en todo caso los proyectos requieren la interpretación de la dirección facultativa, queriendo dejar constancia de la inexistencia de órdenes o instrucciones y de que los trabajos fueron obteniendo las correspondientes certificaciones, finalizando con la consideración de que el arquitecto no debió generar la intervención provocada. ' 'Segundo.- En contestación a la reconvención, el arquitecto Sr. Abilio comienza afirmando que lo que ha originado el "desastre" al que se refiere la Promotora es la negligencia de la promotora por excederse del proyecto y de la licencia municipal, dotando al edificio de más altura, y reduciendo el tamaño del patio interior, destacando como tanto su Proyecto inicial como el reformado y ampliado del básico, obtuvieron los visados colegiales y las correspondientes licencias municipales. A partir de aquí se relata que lo que se llamó Proyecto de Legalización y Adecuación, lo era para la adecuación de las obras al Proyecto inicial y a la licencia, y también obtuvo la correspondiente licencia.

Se habla entonces de que es a raíz de la alegaciones del llamado "Colectivo Fusquenlla" cuando un nuevo arquitecto municipal distinto del inicial, en fecha 15 de febrero de 2008 realiza un nuevo informe manifestando que el Proyecto de Legalización presenta alteraciones de la realidad, lo que determina que el Concello acuerde la suspensión de las obras iniciando el propio Concello un procedimiento judicial para obtener la anulación de la licencia, pero antes de dictarse sentencia es la promotora la que renuncia a la licencia obtenida, destacando como el nuevo arquitecto contratado Don Lucas es a su vez el autor del informe pericial en el que se apoya la promotora reconviniente, y que sus proyectos al parecer no han obtenido licencia, realizando entonces un relato de los hechos que estima trascendentales desde el año 2004 en que se realiza la solicitud de licencia para el proyecto básico, y que pasa por relatar como hubo denuncia de un grupo municipal que dio lugar a informes municipales afirmando la corrección del proyecto con denuncia finalmente archivada; o como en el Proyecto Ampliado y Reformado se realizó una nueva planta semisótano ampliando el número de plazas de garaje.

Se dice que en fecha 10 de febrero de 2005 hay un informe de la empresa de control Atisae (documento n ° 9) que pone de manifiesto que la Promotora había empezado las obras de excavación antes de la aprobación del Proyecto de Ejecución, afirmando que esto se produjo sin avisarle, de manera que su primera presencia en la obra es el 18 de marzo de 2005, cuando ya se estaba realizando el forjado del techo de la primera planta. Se relata que en fecha 14 de junio de 2008 tras una nueva denuncia del Grupo Municipal COE surge un informe del Concello afirmando el exceso en las obras en altura respecto de Proyecto y licencia y como él ordena en fecha 27 de agosto de 2007 el derribo del forjado de cubierta lo que plasma en el Libro de Ordenes que aporta, así como el documento n° 13 que es un informe de los servicios técnicos municipales que confirma que se realizan obras de demolición cuando todavía no las había exigido el Concello, de manera que la paralización ordenada surge por no ajustarse las obras al proyecto y licencia; y ordenándose que en tres meses se realice un Proyecto de Legalización, con fecha 14 de noviembre de 2011 es el propio arquitecto quien le manda un burofax a la Promotora recordando que han de ajustarse a la orden de paralización, sucediendo que aunque la promotora recurre judicialmente las órdenes de paralización, sin embrago el Juzgado de lo Contencioso archiva el expediente por no haber agotado la vía administrativa previa, lo que entiende que pone de manifiesto la desidia y falta de interés de la promotora en defender sus posturas.

Se sigue relatando que el 7 de agosto de 2007 se presenta el Proyecto de Legalización elaborado por el Sr. Abilio cuyo objeto principal es la eliminación del exceso de altura del edificio, proyecto que es informado favorablemente y origina las correspondientes licencias de demolición y de obras, pero ante nuevas alegaciones del Colectivo Fusquenlla, el 15 de febrero de 2008 un técnico municipal distinto realiza un informe en el que vierte imputaciones sobre el proyecto que se dice que no se ajustan a la realidad, recomendando la revisión de la licencia, lo que da lugar a que el Concello suspenda de nuevo las obras y los efectos de la licencia.

El 2 de abril de 2008 el arquitecto Don Lucas se dirige al Concello afirmando que le ha sido concedida la dirección de las obras, recordando que es éste arquitecto el autor del informe pericial realizado para la adversa en la demanda reconvencional, y la promotora comunica al reconvenido que prescinde de sus servicios el 17 de abril de 2008. Se sostiene que el nuevo Proyecto básico y de Ejecución elaborado por el Sr. Lucas , lo es para la adecuación a la licencia concedida, y sin embargo en la reconvención se imputa toda la responsabilidad al Proyecto, sin mencionar que es en ejecución cuando las obras se apartan de la licencia.

Es entonces cuando el reconvenido encarga al arquitecto Don Jose María un informe que rebate las conclusiones del arquitecto municipal, mientras que la promotora no comparece en el juicio en el Juzgado de lo Contencioso que dicta sentencia declarando ajustada a derecho la suspensión; pero en fecha 4 de septiembre de 2008 el arquitecto municipal informa desfavorablemente el nuevo Proyecto del Sr. Lucas , y el 9 de septiembre se ordena nuevamente la suspensión de obras y se incoa un nuevo expediente de reposición; y el reconvenido recibe un burofax firmado por letrado notificándole la resolución de los contrato de servicios referentes a esta obra y otras, de manera que el 11 de agosto de 2008 solicita de un Notario que levante acta con toma de seis fotografías para demostrar que la promotora había continuado las obras mientras estaban paralizadas, explicando que en diciembre de 2008 el Sr. Lucas realiza un nuevo proyecto ante la imposibilidad de sacar adelante el anterior.

En definitiva, defiende el arquitecto reconvenido que todos los problemas y paralizaciones surgen por no ajustarse las obras al proyecto y a la licencia, y que del aumento de edificabilidad solo se beneficia la responsable que es la Promotora, y también la constructora Construeme que ejecuta obras por encima del Proyecto, y el arquitecto técnico a quien le corresponde la vigilancia inmediata; pero no él, porque tenía difícil detectar el exceso a simple vista, y cuando lo detecta en agosto de 2006, ordena la paralización y lo plasma en el libro de órdenes, iniciándose obras de demolición que constata el técnico municipal (documento n° 13), cumpliendo también cuando a resultas de denuncia de un colectivo vecinal realiza un Proyecto de legalización.

Sucediendo que la promotora en vez de defender sus posiciones ante los juzgados de lo contencioso, no se persona y termina por renunciar a las licencias concedidas, siendo el origen del problema el exceso de altura de la que son responsables aquellos a quienes señala.

No obstante, en la medida en que el técnico municipal también sostuvo que otras cuestiones al margen de la altura no se ajustaban a las Normas Subsidiarias, se defiende que se trata de cambios de criterios interpretativos, pues en el término municipal existen abundantes casetones de ascensor que sobresalen de la cubierta; en cuanto al voladizo de la primera planta hay también edificios realizados con mediación de altura de 3,5 metros en el punto medio y no en toda su extensión; y que en cuanto a la altura de fachadas entiende que en ningún caso constituyen fachada y han de ser excluidos de la medición; afirmando también que diseñó una fachada posterior en línea quebrada y no recta perdiendo edificabilidad para reducir el impacto, pero en cambio se le permitió que en dos puntos concretos la fachada sobresaliese de los 15 metros establecidos en 45centímetros, lo que no obstante se resolvió en el Proyecto de Legalización.

Se termina comentando lo referente al acta notarial de la adversa para hacer constar la falta del libro de órdenes afirmando que existía, y que el arquitecto reconvenido en su momento retiró las hojas autocalcantes que le correspondían y que presenta como documento n° 38, de manera que quedó en la obra el libro, y si no aparece será porque de él se deduce queordenó la demolición de lo mal hecho en su día.

Sobre el informe pericial de adverso realizado por el arquitecto que le sustituyó, muestra su disconformidad con él, tanto en cuanto a sus conclusiones como en relación con las valoraciones económicas, aportando a su vez un informe pericial de parte realizado por el arquitecto superior Don Aquilino ; mientras que desde la fundamentación jurídica, con cita de la normativa que estima aplicable y de las resoluciones judiciales que estima oportunas, recuerdas las obligaciones de los distintos intervinientes en la construcción, y respecto de los arquitectos superiores, recordando que su obligación es de vigilancia y supervisión general de la obra.

Para finalizar, el arquitecto reconvenido en su contestación termina por reconocer que los problemas han surgido por exceso de altura del edificio que en el patio sobrepasa lo establecido en 85 cm. y que en la calle Porto lo hace en 75 cm, pero entiende que ello es responsabilidad del Promotor que es a quién beneficia el aumento de edificabilidad, y de la constructora y del arquitecto técnico que ejecutan y tiene la vigilancia inmediata, porque siendo difícil la vigilancia a simple vista para é1, cuando se apercibe, ordena la demolición, poniendo de manifiesto que otras cuestiones surgen por cambios de criterios interpretativos de los técnicos municipales, invocando una SAP de Burgos de fecha 25 de mayo de 2006 en la que se atiende a que los proyectos del arquitecto son realizados para un profesional del mundo de la construcción, de manera que aunque la redacción del proyecto resulte finalmente inviable, había posiciones favorables a é1 en el seno los órganos administrativos de control, circunstancias que en el caso excluyeron la consideración de que el Arquitecto redactor del proyecto hubiese incurrido en incumplimiento profesional, siendo absuelto, lo que en su opinión es más claro para el caso de quien obtuvo licencias no anuladas, de manera que los cambios de criterios interpretativos no pueden fundar su responsabilidad.

Se concluye afirmando que para el caso de que se le estimase responsable, se invoca la facultad moderadora y soberana del juez de instancia conforme al artículo 1.103 del Código Civil , atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso, dados los problemas surgidos por la mayor altura del edificio y la reducción del diámetro del patio interior en 5 centímetros, considerando la responsabilidad de los otros agentes y que la cerrazón de la promotora hace que no hayan sido demandados, reduciendo su eventual responsabilidad, que en último caso sería pequeña, y sin perjuicio de la facultad de la Promotora de repetir contra los demás responsables. ' 'Tercero.- La representación procesal del arquitecto técnico llamado por intervención provocada por el arquitecto superior, contestó recordando que no es posible su condena dado que la actora tiene claro que la responsabilidad es del Sr. Abilio , afirmando que como consecuencia de su llamada no sabe muy bien de que debe defenderse puesto que los problemas surgieron por defecto en el proyecto que es competencia del Arquitecto, con incertidumbre sobre cuáles serían problemas de ejecución, afirmando su falta de legitimación pasiva de fondo defendiendo que es perfectamente posible la individualización de responsabilidades, reseñando que proyecto, planos reformados y expedientes son ajenos a su función, y que é1 y la constructora realizaron las obras conforme a los proyectos del arquitecto.

Se afirma que el arquitecto falta a la verdad cuando dice que se persona en obra por primera vez el 18 de marzo de 2005, pues su estudio está al lado de la obra que visitaba todos los días; que el libro de órdenes que siempre estuvo en su poder y no contiene firmas de nadie más, recoge como fecha de inicio de obras el 21 de febrero de 2005, y puede haber sido redactado a su albur; que en los informes de la empresa de control Atisae se da cuenta de inspecciones de control en las que está el arquitecto superior desde el 14 de septiembre de 2004, mientras que la empresa de control Cye sobre control y ensayos del hormigón fresco, enviaba al arquitecto los resultados, y el primer ensayo es de 16 de septiembre de 2004 y los demás de 23 de septiembre de 2004; y el Plan de Seguridad de diciembre de 2004 se le envía por él, al arquitecto superior; estando todos presentes en el replanteo de septiembre de 2004, que es realizado de conformidad con sus órdenes.

Entiende que de los tres supuestos errores reprochados por la promotora, ninguno tiene relación con él ni con los Constructora, y según los informes del arquitecto Sr. Abilio , estarían corregidos, por lo que niega tener ninguna responsabilidad, solicitando por todo ello la absolución con imposición de costas a la actora y a quien ha provocado indebidamente su intervención en el proceso. ' 'Décimo. - Hay un aspecto en la decisión sobre la demanda reconvencional que no ha sido suficientemente señalado por las distintas partes en el pleito (salvo quizá la representación de la constructora en conclusiones) y que resulta ser muy trascendente para la resolución a adoptar.

El arquitecto Sr. Abilio no ha sido solo el arquitecto proyectista del edificio de la Calle Villanueva, sino que tenía además la cualidad de director de la ejecución material del edificio, de manera que debía construirse bajo su superior dirección.

Por ello, sus obligaciones vienen determinadas en cuanto que proyectista en el artículo 10 de la LOE ; y en cuanto que director de la obra, en el artículo 12 de mismo texto legal , que en lo que aquí interesa, regulanlo siguiente: Artículo 10. El proyectista 1. El proyectista es el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica urbanística correspondiente, redacta el proyecto...

2. Son obligaciones del proyectista: a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda... Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del artículo 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto...

b) Redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

c) Acordar, en su caso, con el promotor la contratación de colaboraciones parciales .

Artículo 12. El director de obra.

1. El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto....

2. Son obligaciones del director de obra: a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico....

En el caso de la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del art.

2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto.

b) Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectada a las características geotécnicas del terreno.

c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto.

d) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

f) Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutadapara entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

g) Las relacionadas en el art. 13, en aquellos casos en los que el director de la obra y el director de la ejecución de la obra sea el mismo profesional, si fuera esta la opción elegida, de conformidad con lo previsto en el apartado 2.a) del art. 13.

Entre las múltiples cuestiones discutidas entre las partes hay un hecho que no es cuestionado y que es absolutamente trascendente para comprender lo ocurrido; y es que el solar sobre el que debía de construirse el edificio tenía un desnivel hacia el fondo cuyas cotas no fueron tenidas en cuenta en los proyectos básicos y de ejecución redactados por el Sr. Abilio y con apoyo en los cuales se inicio la ejecución de la obra, coincidiendo todos en que cuando los técnicos se aperciben de ello, sea antes o después de la primera de las paralizaciones de la obra acordada por las autoridades municipales, la obra ya está terminada en cuanto a su estructura, de modo que el edificio se ha ido de altura y la única solución era demoler la cubierta, estando igualmente afectados el patio interior que en su relación con la altura de las fachadas, había quedado pequeño.

Pero ante esta realidad, ciertamente el Sr. Abilio reparte las responsabilidades sin asumir las propias, pues defiende que se iniciaron las obras sin su dirección y antes de licencia, y que en sus proyecto básico y de ejecución hizo constar por nota la advertencia de que los ejecutores debían revisar las cotas, afirmando que corresponde al promotor darle las características del solar y que no se le facilitó un informe geotécnico.

Estas excusas carecen de trascendencia causal y olvidan la esencial circunstancia de que el Director de la Obra era él, de manera que no puede sostener que el replanteo era cosa ajena olvidando el contenido del artículo 12.3 b), ni puede olvidar que si era necesario contratar colaboraciones parciales, como por ejemplo un estudio geotécnico, entre sus funciones estaba "acordar, en su caso, con el promotor la contratación de colaboraciones parciales" ( artículo 10.2 b) de la LOE ).

Es importante reflejar lo correspondiente al replanteo de la obra, momento en el que todos coinciden en que era posible comprobar el desnivel y las diferencias de cotas, si es que no era posible advertirlo desde el inicio y a simple vista.

El replanteo es incuestionablemente una responsabilidad del arquitecto director de la obra, aunque también lo sea del arquitecto técnico llamado por intervención provocada, por establecerlo así el artículo 13 de la LOE que al referirse al "director de la ejecución de la obra" fija entre sus responsabilidades la de "suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra..."(artículo 13.2 e)) y "consignar en el Libro de Ordenes y Asistencias las instrucciones precisas" (artículo 13.2 d)).

Con esta realidad, resulta que queda destinado al fracaso el intento de repartir responsabilidades, cuando es sabido que el problema de que el edificio se pasase de altura ha sido el principal problema en el desarrollo irregular de la obra, con afección al volumen de edificabilidad o al tamaño del patio interior que ha quedado pequeño.

Cuando se ha discutido acerca de la posibilidad de que en la cubierta se realizase un peto no previsto ni proyectado, igualmente surge la pregunta de dónde se encontraba el arquitecto superior cuando se acometían semejantes obras.

Especialmente incomprensible es el intento de trasladar la responsabilidad de estos aspectos tan sumamente técnicos y propios de la dirección facultativa al promotor perjudicado, que no consta diese ninguna instrucción, salvo la referida al eventual comienzo de las obras de excavación antes de licencia, circunstancia que en su caso no borra las responsabilidad del Sr. Abilio en su actuación, puesto que no es en función de ello como se explica el exceso de obra descubierto de manera tan tardía que obliga a la demolición de lo construido.

Es un hecho incontestable que no puede ser tenido en cuenta como libro de órdenes las hojas autocalcantes que el Sr. Abilio ha presentado para hacer valer que se ordenó la demolición de lo mal hecho, respecto de un libro que no aparece suscrito sino por él, por lo que debió cuidar junto con el arquitecto técnico de su llevanza, sin que en tales condiciones las hojas presentadas tengan validez dado que es perfectamente posible que hayan sido confeccionadas con posterioridad, como afirman los demás intervinientes. En todo caso, el no haber cuidado de la llevanza del libro con las correspondientes formalidades, le priva de la pretendida fuerza probatoria.

Tampoco tiene especial trascendencia que, en su caso, se ordenase acometer demoliciones antes de la paralización de la obra por las autoridades administrativas, porque lo determinante es que el exceso en la edificación que incuestionablemente surge por una incomprensible infracción del más elemental deber de vigilancia que corresponde al director de la ejecución, coloca a la promotora en la situación de tener que sufrir unos gastos de demolición desproporcionados, también con el perjuicio derivado del retraso de la obra.

En estas circunstancias surge la actuación administrativa, aunque el origen sea la denuncia de tercero, lo que igualmente es intrascendente.

En el ejercicio de sus funciones de vigilancia de la legalidad urbanística, las autoridades municipales deben actuar, aunque para ello deban ir contra sus propios actos, reconsiderando en su caso las licencias concedidas, y otra cosa será que de las consecuencias perjudiciales pueda tener que responder la administración, lo que no es el objeto de este pleito; como distinto será que del cambio de criterios no deba responder el arquitecto, sino el promotor perjudicado por la actuación de la administración o de sus funcionarios y empleados, sin que se puedan derivar esas responsabilidades hacia la dirección facultativa.

Pero en estas condiciones, no puede hablarse de desidia en la promotora por decidir renunciar a la licencia concedida cuando el Ayuntamiento acude a la jurisdicción contenciosa para obtener la anulación de la licencia inicialmente concedida; ni tiene el arquitecto derecho a exigir del promotor que defienda a ultranza su proyecto o su actuación cuando se sabe que, en todo caso, es necesario acometer proyectos de reforma porque simplemente el edificio se le ha ido claramente de la altura permitida, con afección al tamaño del patio interior y al volumen de edificabilidad Igualmente en estas condiciones resulta absolutamente ajustado y proporcionado que el promotor termine por perder la confianza en el arquitecto superior que ve paralizada la obra que dirige, y que debe demoler en gran parte por falta de vigilancia, demolición que debía acometerse incluso aunque no hubiese habido paralización de la obra, con independencia de que no todo lo que deba rehacerse sea derivado de la conducta activa u omisiva del arquitecto superior. ' 'Decimoprimero.- Procede analizar también la posición procesal que ocupan en el procedimiento la constructora Construeme S,L y el arquitecto técnico llamados al proceso por intervención provocada acordada a instancia del reconvenido Sr. Abilio , que con apoyo en una SAP de Madrid defiende que deben ser considerados como partes, aunque no sea esa la postura mayoritaria de las audiencias.

Sobre el particular, recientemente el TS en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2011 ha resuelto lo siguiente en un caso de llamada realizada a instancia de los demandados solicitando la intervención provocada de su aseguradora no demandada: " Para el examen de recurso no es relevante la denominación que se dé a la incorporación al proceso de la aseguradora o si su intervención como tercero debe integrarse en el articulo 13 LEC o en articulo 14 LEC . Lo determinante es fijar la posición que la aseguradora ocupó en el proceso después de que el Juzgado de Primera Instancia admitiera su intervención.

Cuando, como es el caso, no existe una norma legal que imponga la llamada al proceso de un tercero, es el interés del tercero en el resultado del proceso lo que le legitima para intervenir ( STS de 8 de febrero de 2011 ), con independencia de que la intervención se haya producido por la voluntad del tercero -que conociendo la existencia del litigio decide comparecer-, o porque ha sido llamado o se le ha comunicado la existencia del proceso. Acordada la intervención por resolución judicial debe concretarse la naturaleza de su actuación en el litigio, ya que de ello depende el contenido de la sentencia que deba dictarse. Si el tercero adquiere la cualidad de parte -es decir se amplía el elemento subjetivo activo o pasivo del proceso- la sentencia deberá contener pronunciamientos estimatorios de la pretensión del tercero o de absolución o de condena del tercero, con las consecuencias correspondientes en materia de imposición de costas.

En el recurso, la aseguradora que compareció como tercero lo hizo después de que se le comunicara la existencia del proceso, que se realizó por el Juzgado de Primera Instancia a solicitud de los demandados, y, admitida su intervención como tercero en resolución judicial, se emplazó a la aseguradora para que contestara la demanda. Es necesario decidir si la aseguradora ostentó efectivamente la posición de parte demandada.

B) En el proceso civil, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar -por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión.

En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

C) Lo dicho no se contradice con las previsiones de la LEC sobre la actuación del tercero. Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente".

Esta doctrina jurisprudencial, en opinión de quien resuelve, es perfectamente trasladable al caso que nos ocupa, sin que varíe por el hecho de que la intervención provocada tenga su fundamento en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que prevé que, quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso, añadiendo que "la notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos", pues la previsión debe ser entendida en el ámbito interno de las relaciones entre los llamados y quienes solicitan su intervención provocada; y ello aún cuando no se desconozcan resoluciones que sostienen lo contrario también en el ámbito de nuestra Audiencia Provincial, considerando que el supuesto concreto de la citada disposición adicional séptima constituye una mención aparte.

Sin embargo, aunque la cuestión es muy controvertida, como dice también la reciente sentencia de la A.

Provincial de Valladolid de fecha 13 de septiembre de 2011 , no afecta "ni siquiera el relativo a la declaración de oponibilidad y ejecutabilidad de la sentencia frente a ella, a que hace mención la propia Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación , pues tal eventualidad se halla prevista, dado el claro tenor literal de la norma, para el supuesto de incomparecencia del llamado, lo que, indudablemente, no acaece en el presente caso".

Debe observarse que cualquier otra solución resulta ser profundamente alteradora de los más elementales principios que rigen el derecho procesal privado, dando lugar a una condena frente a intervinientes respecto de los que los eventuales perjudicados, se han cansado de repetir constantemente que no los estiman responsables de lo ocurrido; todo ello sin perjuicio de que no se estimen mal llamados al proceso por el demandado, y de que en el ámbito interno tenga influencia lo dicho en el cuerpo de la sentencia respecto de los reproches a los llamados por intervención provocada por el demandado.

La nueva previsión del artículo 14.5 de la LEC que en la redacción dada por Ley establece que "caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del art. 394 de esta Ley ", debe ser entendida sin merma de lo dicho y a los efectos de resolver entre el demandado que solicita la intervención provocada y el llamado que decide intervenir, lo que corresponda sobre costas, atendiendo a lo acertado de haber solicitado su llamada al proceso.

En el caso que nos ocupa, en todo caso la cuestión de las costas procesales causadas carece de trascendencia práctica porque sin duda los llamados por intervención provocada han sido tenidos por parte y podrán incluso discutir el resultado de esta decisión en cuanto a sus fundamentos en un eventual recurso de apelación, dado que como se verá, se les hacen reproches en cuanto a su actuación que pueden generar responsabilidades internas, lo que determina que nunca procedería un especial pronunciamiento sobre costas al entender que no han sido llamados de manera inadecuada, porque en cuanto al arquitecto técnico, el mismo reconoció en su interrogatorio que en la realidad de las obras y sobre el terreno, al llegar al primer forjado debían haberse apercibido de la diferencia de cota, pero no se apercibieron, y debieron darse cuenta tanto él como el arquitecto superior, y entonces habrían comprendido que el edificio se iba a ir de altura, a lo que debe añadirse su evidente responsabilidad en el replanteo, e igualmente en la llevanza del libro de órdenes.

Respecto de la constructora, ha de recordarse que en prueba de interrogatorio su representante al contestar acerca de que los forjados se hiciesen con 42 centímetros de espesor y no los 35 centímetros previstos, lo negó absolutamente afirmando que lo hicieron según el proyecto, cuando lo cierto es que su letrado en el trámite de conclusiones ha venido a reconocer el hecho explicando que en los proyectos se recoge la anchura habitual de 30+5 (30 centímetros de bloque y 5 de compresión), y que si finalmente fue de 40-42 centímetros es porque se dio una capa de recrecido, desconociendo si el arquitecto tuvo en cuenta lo que la capa de recrecido afectaría a la altura final del edificio, actuando ellos siempre conforme a instrucciones.

En todo caso estas circunstancias ni explican por sí solas las razones por las que el edificio se fue del altura, ni son responsabilidades que excluyan la muy superior responsabilidad del arquitecto superior que precisamente debía cuidar de estos aspectos, pues la vigilancia general de la obra no afecta a cuestiones mínimas como mezclas o detalles de ejecución, pero sí a cuestiones tan trascendentes como el replanteo, las medidas de la obra o la estructura general del edificio. ' 'Decimosegundo.- Tiene razón la promotora cuando dice que los incumplimientos derivados de la falta de vigilancia por el arquitecto superior deben producir el triple efecto de que el arquitecto superior no puede reclamar honorarios, ni la resolución del contrato de compraventa; y que debe indemnizar por los daños y perjuicios causados.

Pero los daños a indemnizar serán los que sean consecuencia de su conducta y falta de vigilancia, que en las valoraciones del perito judicial se refieren a las columnas primera y segunda que recogen las diferencias entre proyectos, y entre ellos y la obra ejecutada, por las cantidades de 137.182,49# y otros 41.924,23 #.

No puede la promotora pretender trasladarle las consecuencias derivadas los problemas surgidos por los cambios de criterio de los técnicos municipales, valorados en la cuantía de otros 266.213,69#.

Sobre lo concerniente a las valoraciones de los perjuicios sufridos el letrado de la promotora reclamante en sus conclusiones no ha cuestionado las cifras del perito judicial, de manera que su discrepancia con el perito judicial no lo es por las cuantías manejadas, cuya suma tampoco asciende finalmente a las cantidades inicialmente solicitada.

La discrepancia se limita a entender que la fijación de responsabilidades es cuestión jurídica que excede del informe pericial; pero aunque ello sea cierto, es imposible que el perito se pronunciase con más respeto, dado que siempre informó afirmando que todo ello era a expensas de lo que el juez fijase como responsabilidad de cada cual, y no se acierta a comprender desde el punto de vista jurídico cual puede ser el título de imputación para trasladar al arquitecto las consecuencias del cambio de criterio de los técnicos municipales.

En conclusiones, el letrado de la promotora ha estimado que las indemnizaciones procedentes deben ser las fijadas en el informe pericial judicial, que como se ha dicho tampoco alcanzan la cifra que se había reclamado inicialmente.

Sobre la pérdida de cuatro plazas de garaje que el perito valora en 36.060, 72#, aunque con la duda de que fue lo realmente encargado, hizo la valoración entendiendo que lo encargado se correspondía con lo dibujado en los proyectos como tales plazas de garaje, de lo que se derivaría una pérdida de cuatro plazas, aunque considerando muy difícil que en el espacio del que se disponía pudiesen entrar esas plazas.

La representación procesal del Sr. Abilio estima que nunca procedería la citada indemnización defendiendo que no hay pérdida de cuatro plazas de garaje a las que nunca se le pusieron objeciones municipales, de manera que en el caso de atender a las dimensiones mínimas, nada se habría perdido.

Estima el juez que en los términos en que ha sido delimitado el debate sobre los defectos sino de los proyectos, sí de la vigilancia de la obra, en relación con los óbices administrativos desde el punto de la vista de la legalidad urbanística y los perjuicios derivados de la necesaria demolición de obras y reconstrucción, la reclamación estaría fundada en una eventual pérdida de la edificabilidad esperada, lo que nos lleva a una verdadera expectativa no cumplida, entendiendo que lo encargado era sacar del solar el máximo aprovechamiento posible, por lo que si finalmente el resultado conduce a estimar que no eran posibles más que las plazas resultantes, con pérdida de cuatro de las plazas en principio proyectadas, no hay pérdida de lo que nunca fue posible, por lo que no procede la indemnización por este concepto, invocando para resolver esta cuestión, el sentido de resoluciones como la del TS de fecha 29 de diciembre de 2006 y la de la AP de A Coruña de fecha 19 de septiembre de 2.008. ' 'Decimotercero .- Por aplicación del artículo 394 de la LEC , respecto de las costas procesales derivadas de las demandadas acumuladas, procede que cada parte pague las suyas siendo las comunes por mitad, lo que igualmente procede respecto de la demanda reconvencional, al haber sido parcialmente estimada, y sin que proceda pronunciamiento especial en cuanto a la constructora y al arquitecto técnico llamados por intervención provocada, dado que en la presente resolución se les hacen algunos reproches derivados de la falta de vigilancia de la obra y del replanteo en cuanto al arquitecto técnico, o de un mayor grosor de los forjados en principio negado por la constructora y finalmente admitido; aunque el sentido de la resolución es el de que semejantes aspectos siempre debieron ser vigilados por el arquitecto superior, por afectar a la estructura de la obra y sus mediciones más esenciales. ' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Construeume S.L., realizando las siguientes alegaciones: 1º) Se impugna la sentencia dictada en instancia solamente en relación a los reproches realizados a esta parte, en cuanto a su actuación en este procedimiento por entender esta parte, dicho sea con los debidos respetos y en términos de defensa, que existe un error en la apreciación de la prueba practicada obrante en autos y en su interpretación, que culminaron en una serie de reproches a mi representada en los Fundamentos de Derecho, que produjeron un error material en el fallo, al no hacerse pronunciamiento alguno sobre la absolución.

2º) Es totalmente incierto que esta parte admitiese que se realizaron forjados con un mayor grosor que el establecido en el proyecto, tal y como se indica en la sentencia, al decir en el folio 22 que esta representación procesal, en el escrito de conclusiones indicó que 'sobre el reproche de mayor grosor de los forjados, dice que en el proyecto se recoge la anchura habitual de 30+5 (30 centímetros de bloque y 5 de hormigón), y que si finalmente fue de 40-42 centímetros es porque se dio una capa de recrecido, desconociendo si el arquitecto tuvo en cuenta lo que la capa de recrecido afectaría a la altura final del edificio'.

Nuevamente, con todos los debidos respetos, se ha producido un error en la interpretación del escrito de conclusiones de esta representación procesal que ha llevado al error, no solo de considerar que este parte admitió haber realizado el forjado con un grosor mayor del proyectado, sino de que fue Construeume quien le dio esa capa de recrecido a los forjados.

Esta parte ha indicado que, una vez se ha finalizado el forjado de cada planta, con el grosor establecido en el proyecto, se procede a seguir trabajando sobre el mismo. Para que el suelo quede finalizado, es necesario seguir trabajando sobre el forjado, lo cual supone que el grosor total del suelo de cada planta aumenta unos centímetros. En las obras objeto de este procedimiento, esos trabajos fueron realizados por una empresa ajena a Construeume, ya que esta parte, en cuanto a los suelos, solamente fue contratada para realizar los forjados, quedando su 'remate' bajo responsabilidad de un tercero, que no fue llamado a este procedimiento, y al que no es posible exigir aquí responsabilidad, o realizar reproche alguno.

Si el ancho total del forjado más las capas que lo recubren (que ya no son forjado ni se consideran como tal) hacen que el grosor se vaya a esos indicados 40-42 centímetros, ello no fue responsabilidad de esta parte, que ejecutó el forjado tal y como se indicó en el proyecto de ejecución, y que desconoce si esos trabajos realizados posteriormente sobre el forjado ejecutado, que recubren el mismo, fueron tenidos en cuenta por el arquitecto o establecidos de forma correcta en el proyecto.

Esta parte solamente se encargó de la ejecución del forjado, pero no se encargó de los trabajos realizados sobre el mismo hasta la finalización del suelo, es decir, una vez finalizado el forjado de la primera planta, el suelo era finalizado por otra empresa contratada para esta labor.

3º) Como ha quedado acreditado por la prueba practicada, y tal y como indica la representación procesal de Don Jose Daniel , esta parte siguió en todo momento los planos y las órdenes dictadas por el arquitecto Don Abilio por lo que cualquier diferencia entre lo proyectado y lo construido, se debe a errores de los propios planos del arquitecto, por lo que no cabe reproche alguno a la constructora en este sentido.

El grosor combinado de la capa de recrecido y el de acabado, es lo que hizo que la estructura se fuese a 40-42 centímetros de grosor, pero nunca fue debido al forjado, que se hizo del ancho establecido en el Proyecto de Ejecución. Esta parte indicó en su escrito de conclusiones que desconoce si el arquitecto redactor del proyecto tuvo en cuenta lo que afectaría la capa de recrecido, que debe ir sobre cada forjado, a la altura final del edificio, o si simplemente llegó a reflejarlo.

4º) Esta parte considera que, al interpretar la prueba y los escritos de conclusiones, por error a confusión, se ha interpretado que forman parte del forjado, elementos que no forman parte del mismo (y cuya anchura hay que reflejar en el proyecto, de forma independiente). Así, se ha interpretado que la capa de recrecido y el acabado del suelo forman parte del forjado cuando eso no es así, sino que deben establecerse de forma independiente. Si esos trabajos que recubren el forjado, una vez este fue finalizado, no han sido tenidos en cuenta en los planos, teniendo como consecuencia una altura mayor de la edificación, ello no puede ser responsabilidad de la constructora, ni merece reproche alguno en ese sentido ya que, y tal y como ha puesto de relevancia este parte en su escrito de conclusiones, D. Abilio ha sido el arquitecto redactor del proyecto y ostentaba también la cualidad de director de la ejecución material del edificio objeto de este procedimiento.

5º) En cuanto a no realizar pronunciamiento alguno sobre Construeume SL en la parte dispositiva de la sentencia, y tampoco hacer mención a una condena en costas a satisfacer por Don Abilio , en el fundamento de derecho decimoprimero se indica que: 'En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.' Sin embargo, en el Fundamento de Derecho decimotercero, se indica que no procede pronunciamiento especial, en cuanto a la constructora, llamada por intervención provocada, dado que en la presente resolución se le hacen algunos reproches derivados del mayor grosor de los forjados.

Por todo ello, en la misma Sentencia, por un lado, se fundamenta las causas por las que no procede un pronunciamiento sobre la Constructora, razonando que no es parte demandada, sin embargo, por otra parte, se dice que no cabe tal pronunciamiento debido a 'los reproches' que se le hacen, en cuanto a su actuación en las obras objeto de este procedimiento. En base a dichos razonamientos, en caso de no tener fundamento los mencionados reproches a la actuación de la constructora, procedería un pronunciamiento sobre la constructora.

Tanto a lo largo del procedimiento, como en este escrito, esta parte ha acreditado, no solo la correcta ejecución de los forjados, con el grosor establecido en el Proyecto de Ejecución, sino que ha puesto de relevancia la confusión en la interpretación de la prueba, en la que se llegó a incluir como forjado, toda la estructura que lo recubre, cuando no solo no forma parte del mismo, sino que ni siquiera fue ejecutada por mi representada. El grosor del acabado que recubre el propio forjado, unido al grosor de éste, indujo a considerar probado que los forjados se ejecutaron con un mayor grosor que el dispuesto en el Proyecto de Ejecución, cuando ello no fue así.

Esta parte, en su escrito de conclusiones indicó que los forjados se realizaron con el grosor establecido en el Proyecto de Ejecución y, si el grosor total de la estructura se fue a esos 40-42 centímetros indicados en este procedimiento, se debe a la suma de los acabados que recubren el forjado, que esta parte desconoce si fueron tenido en cuenta por el arquitecto o establecidos de forma correcta en el propio Proyecto de Ejecución.

6º) Por ello solicita: 1. Se establezca que no ha lugar a derivar reproche alguno a esta parte, en cuanto a su actuación en la ejecución de la anchura de los forjados de la obra objeto de este procedimiento.

2. Se dicte sentencia en la que se condene a Don Abilio al pago de las costas procesales de Construeume SL derivados del procedimiento ordinario núm. 31/2009.

III.- Por la representación procesal de Progasa 2000 se interpuso recurso de apelación, realizando, en síntesis, las siguientes alegaciones: 1º) Se produce una primera vulneración del derecho de defensa de Progasa 2000 en el momento de la Audiencia Previa, cuando se deniega la práctica de prueba documental propuesta, en un errónea interpretación de la posición del demandado rebelde, pues la jurisprudencia es unánime en el sentido de que el rebelde podrá probar la inexactitud de las alegaciones de adverso.

En suma, no podrá invocarse la prescripción de los honorarios pero si intentar acreditarse su pago. Por ello se ha vulnerado el derecho de defensa cuando se inadmitió la siguiente prueba documental: b) Se requiera a Don Abilio a fin de que aporte a las actuaciones: 1) La facturación emitida a la entidad Progasa desde el año 2004 al 2008. 2) El modelo 343 correspondiente a declaración de operaciones con terceros de los años 2004 a 2009. 3) El modelo 110 correspondiente a retenciones e ingresos a cuenta procedentes de rendimiento de trabajo de los años 2204 a 2009. 4) El modelo 190 correspondiente al resumen anual de rendimientos de trabajo y de actividades económicas correspondientes a los años 2004 a 1009. 5) El Libro de facturas de los años 2004 a 2009.

c) Se requiera a la entidad Caixanova a fin de que en relación con el número de cuenta de la que es titular Don Abilio , certifique los ingresos efectuados por la entidad Progasa 2000 entre los años 2004 a 2009.

Por ello se solicita al amparo del artículo 460.2.1a LEC la práctica de prueba documental, todas ellas dirigidas a acreditar la inexactitud de la reclamación. La documental propuesta tiene como directa finalidad que la facturación que ahora reclama ha sido abonada en su integridad y la mejor forma de hacerlo no puede ser sino las declaraciones tributarias del Sr. Abilio y certificaciones bancarias, que permitirán acreditar las facturas realmente emitidas y su efectivo pago.

2º) Una segunda vulneración del derecho de defensa se produce al haberse imposibilitado por el juzgador de instancia la práctica efectiva del interrogatorio de Don Abilio y de los demás intervinientes.

Por ello se solicita a medio de otrosí, la declaración de Don Abilio , representante legal de Construeume y del testigo perito Don Lucas , del perito judicial Don Marino .

3º) Dice la sentencia que se recurre 'que debe desestimar plenamente la demanda de resolución contractual de compraventa interpuesta por la representación procesal D. Abilio , tramitada como juicio ordinario nº 31/2009, absolviendo a la mercantil Progasa de las pretensiones deducidas de adverso' ; y solicitada la aclaración, en relación con las costas procesales, por medio de providencia de fecha 14 de mayo de 12012 se resuelve que 'procede de plano rechazar la pretensión de completar una sentencia que es completa en si misma por cuanto aunque hable de desestimación plena de una pretensión de resolución contractual, estima parcialmente una demanda acumulada y como consecuencia de ello resuelve acordando que cada parte pague sus costas procesales siendo las comunes por mitad, y así expresamente se dice en el fallo y en el inicio del fundamento jurídico decimotercero de la resolución'.

Debe estimarse el recurso de apelación e imponerse las costas a Don Abilio , derivada de la desestimación plena de la demanda reconvencional.

4º) La estimación de la demanda de reclamación de honorarios está directamente condicionada a la desestimación de la práctica de la prueba documental, con lo que su admisión y práctica -con la consiguiente celebración de vista- permitirá la acreditación de la inexactitud de la reclamación, y su desestimación con imposición de costas.

5º) Esta parte no ha traído a juicio a la entidad constructora ni a Don Jose Daniel , por lo que su absolución o ausencia de pronunciamiento es una cuestión que no es objeto de recurso; no pudiendo obviarse que esta parte se opuso reiteradamente a su llamada al procedimiento.

6º) La contradicción y/o su falta de fundamentación de los fundamentos de derecho décimo y undécimo de la sentencia de instancia son la causa última de la interposición del recurso. La sentencia que se recurre acepta que la actuación del arquitecto Don Abilio vulnera las normas del ejercicio de la profesión, lo que determina su responsabilidad en los daños que su negligente actuación ha provocado, pero, sin embargo, no extiende su responsabilidad a aquello daños, que califica como derivados del 'cambio de criterio' de los técnicos municipales, indicando 'y no se acierta a comprender desde el punto de vista jurídico cual puede ser el título de imputación para trasladar al arquitecto las consecuencias del cambio del criterio de los técnicos municipales' .

Con este recurso, se pretende la extensión de la responsabilidad a la totalidad de los daños sufridos por Progasa; fundamentándose la existencia de responsabilidad por medio de remisión al escrito de conclusiones de fecha 21 de marzo de 2011, y por remisión al interrogatorio de parte, peritos y testigos, a los que se ha destacado en negrita aquellos aspectos que acreditan la existencia de responsabilidad. Así se indica en el escrito de conclusiones, en síntesis: a) Esta parte centraba inicialmente su actividad probatoria básicamente en el Libro de Órdenes, consciente de su valor y de las dificultades probatorias de la realidad de lo ocurrido: que el Sr. Abilio era quien daba todas las órdenes, que Don Jose Daniel ni Progasa intervinieron en ninguna de las decisiones constructivas. Sin embargo, el acto del juicio ha permitido acreditar esa realidad, con base a lo que han puesto de manifiesto tanto el aparejador de la obra como el constructor, que el Sr. Abilio , actuando a su arbitrio, era quien tomaba las decisiones conforme a lo que era mejor para él, respecto de la construcción de un edificio en el que iba a adquirir un local, era quién daba todas la órdenes, sin intervención de ningun tipo por la promotora.

Estas manifestaciones tienen una especial relevancia en cuanto tiran por tierra toda la argumentación del Sr. Abilio y evidencien una exclusiva responsabilidad en todos los males del edificio. La actuación del Sr.

Abilio es la causa eficiente de todos los problemas sufridos, en la ejecución del edificio.

b) Los errores del proyecto, sus graves defectos, cuyo origen ha quedado plenamente acreditado siendo la actuación de Don Abilio su causa eficiente, lo hacen inservible con independencia de que con él se hubiera conseguido una licencia de obras, cual si el otorgamiento de la licencia generara un estado o impidiera al Concello exigir el cumplimiento de la normativa urbanística.

Obvia el Sr Abilio e incluso alguno de los técnicos intervinientes, que el problema de la determinación de la responsabilidad es estrictamente jurídico, lo que obliga a recordar el contenido de los artículos 212 y 217 de la Ley de Ordenación Urbanística y de protección del medio rural de Galicia, que prevén la extinción de los efectos de la licencia urbanística contraria al ordenamiento jurídico; revisión que habría de ejecutarse según los procedimientos de revisión de oficio de los actos, articulo 102 Y 103 LPA, y en su caso del 127; trasunto del artículo 187 y siguientes de la Ley del Suelo de 1976 . Así el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de febrero de 2001 , sin posibilidad de indemnización para la promotora al ser ésta la causante del vicio de la licencia En los términos del artículo 30 de la Ley del Suelo de 2007 , normativa reguladora de este supuesto, que establece que: 'En ningún caso habrá lujar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado'.

Texto que exactamente se reproduce en el artículo 35 de Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo.

Se quiere presentar por el Sr, Abilio el problema como un problema municipal, cuando el problema es creado por el Sr. Abilio al establecer la cota existente entre la calle Doctor Villanueva y la calle Porto como superior a la real, cuando ordena la modificación de las placas ampliándolas para que le cupieran las habitaciones, cuando a su arbitrio se aparta de la licencia municipal.

La consecuencia de su defectuoso proyecto es la que el edificio por él diseñado se sale de la cota normativa a la altura de la calle Porto.

c) Pero ello siendo grave, podía haber tenido solución o, cuando menos, haber generado un daño menor a la promotora, si cuando la construcción del edificio -(que obviamente empieza desde abajo por calle Doctor Villanueva) llega a la rasante de la calle Porto se corrige el problema, se redefine el edificio, se modifican los forjados, lo que fuera preciso para adaptarse a la normativa urbanística.

En este punto es absolutamente básico el perito judicial cuando señala al ser interrogado por esta parte sobre si se podía haber constatado la diferencia de cotas entre las calles Villanueva y Porto entre la realidad y los planos, responde que se podría haber constatado durante la ejecución. El problema de cotas, indica, se podría haber constatado y no haría falta llegar a la coronación para darse cuenta de que hay una diferencia de cotas. Que se podía haber comprobado antes, desde luego que se podía haber comprobado antes. En el momento que se llega al primer forjado por la calle Porto incluso antes se podía haber llegado a comprobar la diferencia de cotas, y desde ese momento se podía haber tomado medidas correctoras, no sabe si se podía haber subsanado el problema pero si algo se podía haber hecho.

En este punto es una vez más relevante la declaración de Don Jose Daniel y el representante legal de Construeume cuando afirman que el Sr. Abilio fue plenamente consciente del problema. Sorprendente sería lo contrario, manteniendo en la ignorancia a la promotora.

No puede aceptarse que el Sr. Abilio , sin incurrir en una negligencia inexcusable, no se percatara de que el edificio se salía de cota por la calle Porto, pero nada hizo, nada ordenó ninguna orden de paralización adoptó y por el contrario tiró para arriba.

Don Segismundo , constructor, representante de Construeume, lo ha puesto de manifiesto en su transcendental declaración, su testimonio es de por sí suficiente para acreditar los incumplimientos contractuales denunciados por Progasa 2000 Obras y Servicios, SL. Manifiesta que es Don Abilio quien le indica de lo que había que construir, la dimensión, los pilares, que en ningún momento lo hizo por Progasa 2000 Obras y Servicios, SL. era Don Abilio quien indicaba más fondo, más altura, más altura. Preguntado si estaba presente cuando se construían los pilares, responde que sí que Don Abilio iba a la obra mínimo un día a la semana.

Preguntado por el espesor del forjado, el constructor introduce una aclaración especialmente relevante cual es la diferenciación entre el espesor del forjado y la altura entre forjados (2'60 según normativa), sobre el forjado se colocaban suelo y su estructura portante y sobre la resultante y midiendo 2#60 se procedía a la construcción del siguiente forjado siempre previa comprobación de las mediciones por Don Abilio .

Remitiéndose en ambos casos a que lo construido por ellos se ajustaba a lo establecido en el proyecto, la diferencia es ciertamente evidente el espesor del forjado viene determinado por la anchura de la estructura, hormigón y su armazón, y la altura entre los forjados, viene determinada, como también hace constar, por la anchura de los forjados, a lo que hay que añadir necesariamente el suelo de madera o plaqueta que se coloque y la estructura portante de estos: los rastreles o la masa. Lo que tampoco fue ello tenido en cuenta por el arquitecto al diseñar y ejecutar la obra.

Interrogado por el Juzgador sobre quien le daba instrucciones para construir antes de los planos responde que el arquitecto. Los planos llegaban a la obra porque yo los pedía e insistía, yo he llegado a parar la obra porque no tenía los planos (aclara después que se refiere a los planos de proyecto de ejecución); acabado el forjado del primero, no tenía los planos del forjado tercero. Que hasta llegar a la mitad del edificio no tenía un plano de la sección del edificio, de donde iba a llegar en altura. La cota de la calle Porto nunca la supimos, y que cuando llegan al forjado del tercero y comprueban que estaban 80 cm altos, respetando las alturas entre forjados dadas por el arquitecto. Insiste en que Don Candido de Progasa 2000 Obras y Servicios, SL, no nos daba órdenes técnicas ni de medios.

A preguntas de la representación procesal de Don Abilio , Indica que no le consta que las obras se iniciaran sin licencia municipal. Interrogado acerca de si se ejecutaron los forjados con un espesor de 42 cm en lugar de los 35 que indica el proyecto. No puede ser más claro: 'para nada', ya que ha sumado el ancho de la estatura del forjado, el suelo y techos de los pisos. De ahí el error constante del perito de Don Abilio y en este punto también del judicial que no tienen en cuenta el espesor añadido del suelo y techos, hablan de conceptos diversos ancho de placa y ancho de forjados: el ancho de forjado según Construeume es de 35 cm. y el de la placa de 42 cm.

Es importante también en cuanto tira por tierra uno de los argumentos básicos de la defensa de Don Abilio : Interrogado acerca de si antes de la paralización de la obra ordenó la demolición del último forjado de cubierta, responde contundentemente que No.

A preguntas del Juzgador insiste el constructor en que el arquitecto sabía que el edificio se pasaba de altura desde que llegaron a la calle Porto, y que no hubo orden alguna de demolición antes de la paralización municipal. Después de que el Ayuntamiento paralice la obra ordenó Don Abilio la demolición.

Desde el minuto 20:35 se produce aquí lo que constituye probablemente la manifestación más importante para la resolución del presente procedimiento cuando responde al letrado del Sr. Abilio y afirma que cuando tenían los forjados construidos, llegó el Sr. Abilio y indicándole que no le cabían las habitaciones y que había que ampliar aquellos forjados, indica que 'lo recuerdo porque me iba al bolsillo porque tenía que temía que tirar algo y modificarlo, teníamos el forjado montado y llamábamos al arquitecto para que viniera a ver si estaba bien para hormigonarlo, él aprovechaba para comprobar sus medidas en obra ¡uy! aquí no me cabe bien esta habitación hay que ampliarla 20 cm, tirábamos la baldera y ampliaba 20 cm y eso pasó varias veces'.

Con ello queda acredita la responsabilidad de Don Abilio también en esa partida de daños y perjuicios que el perito judicial sitúa en la columna de daños que tienen su origen en la ejecución de la obra no en el proyecto. Se ha acreditado cumplidamente la responsabilidad única y exclusiva de Don Abilio en la toma de decisiones que se apartaban en la ejecución del proyecto que obtuvo licencia.

d) El Sr. Abilio siguió ocultando el problema cual si tuviera fácil solución, como si pudiera vendar los ojos de los técnicos municipales, cual si alterando en plano las cotas no se descubriría su falsedad. El problema surge cuando se produce una segunda denuncia tras la presentación del proyecto de legalización presentado tras la primera paralización que determinó el descubrimiento por parte de los técnicos municipales de que el proyecto de legalización recoge cotas que no reflejan la verdadera dimensión de la realidad construida, hasta que hubo una denuncia con la estructura terminada y en proceso de construcción del tejado que motivó la definitiva paralización y la obligación de ajustar el edificio construido a la normativa municipal.

Se ha constatado la falsedad de aspectos esenciales como la superficie de los planos, y por ende el fondo edificable, el ancho del patio de luces, y las cotas de distintas alturas del edificio.

Es preciso destacar que el edificio ya estaba construido cuando se presenta el proyecto de legalización, pretender trasladar aquí la responsabilidad de la promotora no se sostiene, el arquitecto cuando presenta el proyecto de legalización ya sabe lo que se ha construido y nada dice, no renuncia a la dirección, conoce sobradamente lo ejecutado. No puede argumentar que todo lo que se hizo se hizo sin su conocimiento ni consentimiento, cuando con este proyecto de legalización se pone plenamente de manifiesto lo contrario.

Y vuelve conscientemente a faltar a la verdad y señala que la altura inferior del primer forjado con frente a la calle Porto respecto de rasante de la acera es de 0,80, cuando es, cuando menos, de 1,53, producto como se ha visto de la suma a la estructura originaria del proyecto de la diferencia de cotas entre calle Doctor Villanueva y calle Porto y el aumento de la anchura de los forjados.

Ante la sucesión de falsedades del Sr. Abilio que han quedado desveladas por las denuncias presentadas por el edificio, este no se avino a solventarlos y fue necesaria la contratación de un nuevo arquitecto.

e) La pretensión de demandar al Concello por conceder una licencia cuanto ésta está fundada en un proyecto falseado no se sostiene. Y la consecuencia necesaria no ha sido otra que a la vista de lo ocurrido el Concello interpretara las normas urbanísticas en sus propios términos.

Desgraciadamente para la promotora, el principio de proporcionalidad que se argumenta por el perito judicial no es admisible cuando se produce la vulneración de una norma urbanística. El perito judicial en su argumentación que va más allá del ámbito de lo técnico, y por ello excede de la pericia. Pero qué más quisiera la promotora que ello fuese así. El Concello está en condiciones de ser exigente en el cumplimiento de las normas urbanísticas y no por ello es responsabilidad de los técnicos que exigiera a Progasa 2000 Obras y Servicios, SL el cumplimiento exacto y riguroso de la normativa municipal. Es en este punto en el que discrepamos con el perito judicial, pero por razón de que sus argumentos no son técnicos sino jurídicos, conclusiones que corresponderán al juzgador y no al perito.

Así se he visto obligada Progasa 2000 Obras y Servicios, SL a dar cumplir la normativa municipal con todo su rigor, cuestión que por otro lado no se acierta el porqué de que cause sorpresa, habría de entenderse socialmente cómo normal el hecho de que se haga cumplir la normativa municipal, y extrañar precisamente lo contrario la laxitud en su interpretación. Y así lo ha sido de forma especial en el problema del ancho del patio, y el consiguiente efecto sobre la altura del edificio. Al ser imposible que se amplíe el ancho del patio hay que adoptar la altura del edificio al ancho del patio. Así los han tenido que aceptar todos los técnicos y el propio Don Abilio : indica el perito judicial que el ancho del patio interior tiene una relación con la anchura del edificio, si la altura del edificio es superior a la que se permitía por razón del ancho del patio, ello implica que la única manera de resolver el problema es derribando en altura el edificio no ampliando la anchura del patio.

Que esta es la interpretación más rigurosa de la norma, es probable, es ajustada la interpretación a la literalidad de la norma, sin duda ¿podría ordenar la demolición? Sin duda, Se ha hecho, no se discute.

La consecuencia necesaria la compensación económica, en los términos económicos expuestos y con la argumentación indicada en nuestra demanda reconvencional a la que nos remitimos. Insistimos la actuación de Don Abilio es la causa eficiente de todos los males del edificio, es la causa primigenia de la que derivan todos los problemas. Si Don Abilio no se hubiera equivocado en las cotas no habría problemas de altura del edificio, no habría tenido que falsear la cota de la calle Porto y no habría de haberse considerado el primer forjado a la calle Porte como bajo y no como sótano, y no habría de haberse demolido la última planta. Si no hubiera ordenado la ampliación del patio, si no hubiera dado órdenes en la ejecución de la obra apartándose de su propio proyecto, si no hubiera dado órdenes sin los planos de ejecución, sino improvisara las ampliaciones de planta, no habría habido que demoler nada de lo ejecutado. Después de todo este panorama ¿puede alguien poner en duda la responsabilidad exclusiva de Don Abilio ? Absolutamente nadie.

f) No menos clara es la consideración de la primera planta, con frente a la calle Porto, como bajo por superar la altura de 0,80, de lo que era consciente el Sr. Abilio ¿por qué sino miente en su proyecto de legalización?. Lo cierto que Don Abilio definió la altura de 0,80 en su proyecto entre la parte inferior del forjado y la rasante de la casa a los efectos de que fuera considerada como planta sótano en el frente de la calle Porto y no planta baja, y lo hizo así porque era consciente de que si superaba esa altura la planta sería considerada como planta baja y no planta sótano y, por lo tanto, se podría construir una planta menos en el frente a la calle Porto, y siendo consciente de ello en el proyecto de legalización indicó que esa cota era de 0,80 y no la real de 1,53/1,55. Siendo cierto entonces que al ser la cota superior a 0'80 se ha considerado por el Concello de Pontedeume que se ha construido planta baja más tres plantas, cuando Don Abilio en su proyecto de legalización indicó que respecto de la calle Porto tenía planta baja y dos plantas altas por considerar el sótano el primer forjado por la calle Porto. Pretendió, no puede defenderse lo contrario, ocultar al menos, sino engañar al Concello en la realidad de lo construido, en el hecho de que lo edificado no se ajustaba a licencia, ni a normativa urbanística.

Cuando se ha preguntado por esta parte al perito judicial si la interpretación propuesta por el Arquitecto municipal es ajustada a la normativa, a las normas subsidiarias de planeamiento municipal, la respuesta sólo pudo ser afirmativa, las normas subsidiarias permitían una doble interpretación, ambas válidas; y si bajo la dirección de Don Abilio , no se ajustó la obra a licencia por defectos del proyecto y excesos en la edificación permitiendo que el Concello pudiera revisar la edificación y el cumplimiento de la normativa urbanística las consecuencias de abrir la puerta al Concello para revisar la licencia sólo a él es imputable. Permítasenos un inciso, no puede dejar de valorarse que en un primer momento ha intervenido en la información del proyecto un arquitecto técnico, cuando el Concello de Pontedeume contrata un Arquitecto Superior y este interviene en el proceso de control y verificación de la obra ejecutada y la normativa urbanística aumente el nivel de exigencia, en lo que habrá influido sin duda su nivel de conocimiento y competencia.

g) Por lo tanto, una vez que se produce una segunda paralización como consecuencia de una segunda denuncia de un grupo político que defiende los intereses de una asociación, el Concello de Pontedeume inicia un segundo proceso de comprobación de la adecuación de lo edificado a la legalidad urbanística, siempre partiendo del hecho incuestionable de que el Concello no está vinculado a las licencias anteriormente otorgadas - pese a lo que indica el perito judicial-, al estar sometido únicamente a la legalidad urbanística. En la actualidad la ciudad de la Coruña está sufriendo las consecuencias de un problema similar -Edificio Unión Fenosa-, no se sometió la constructora y los técnicos municipales a la estricta legalidad urbanística (según la interpretación de las sentencias dictadas), obligando a la demolición de lo que tenía licencia pero no se ajustaba a la legalidad urbanística. Es precisamente la laxitud de los técnicos, y de la que son fiel exponente los técnicos que han intervenido en el presente procedimiento -a excepción del Sr. Lucas -, la que ha provocado los desmanes urbanísticos, que no estaba dispuesto a cometer Progasa 2000 Obras y Servicios, SL, por lo que su única decisión posible era ajustarse a las exigencias -nuevas o no eso era indiferente- urbanísticas. Progasa 2000 Obras y Servicios, SL ni quería ni estaba dispuesto a soportar un conflicto con el Concello que le negaría la licencia de primera utilización.

Progasa 2000 Obras y Servicios, SL es consciente de que tras las modificaciones de la Ley del Suelo no es posible vender un inmueble, escriturarlo e inscribirlo en el registro de la propiedad sin contar con la licencia de primera utilización, si el Concello de Pontedeume no le da la licencia sin adaptar el edificio a las exigencias urbanísticas debe plegarse a sus exigencias, por haber incurrido en dolo o negligencia en el proceso constructivo que impide a Progasa 2000 Obras y Servicios, SL exigir daños y perjuicios por la necesaria renuncia a la licencia, en evitación de un proceso dirigido a la declaración de nulidad de la licencia, Progasa 2000 Obras y Servicios, SL no quería buscarse más problemas que los que ya tenía por la nefasta actuación de Don Abilio .

h) Todas las obras ejecutadas, coma ha sido expuesto por el Sr. Lucas arquitecto de Progasa encargado de adaptar el edificio a la normativa urbanística, son producto de las exigencias municipales, a lo que nos remitimos.

Todo lo expuesto pone de manifiesto el incumplimiento contractual del Sr. Abilio , con la triple consecuencia de que tiene que compensar los perjuicios económicos derivados de su negligencia profesional, que no podrá reclamar honorarios devengados por un proyecto defectuoso con errores tan sumamente graves como un error en la cota de las calles a los que dan frente el edificio, y, en tercer lugar, no puede reclamar el cumplimiento del contrato quien antes ha incumplido, que más quisiera la promotora que haber podido elevar a público el contrato de compraventa, sino ha sido posible sólo a él es imputable, y no puede prosperar la demanda ha sido igualmente acreditado el pago de todo lo demás que reclama.

Procede, pues, la condena a Don Abilio a que abone a Progasa 2000 Obras y Servicios, SL la totalidad de los daños efectivamente causados que no son sino la totalidad de los descritos en el informe pericial, tanto los derivados de defectos en la elaboración del proyecto, como los que tienen su origen en la ejecución del edificio, como los derivados no del cambio de criterio sino de la exigencia del Concello al estricto cumplimiento de la legalidad urbanística, más los perjuicios por la pérdida de las plazas de garaje.

7º) Sentado lo anterior, procede centrar el ámbito del recurso en el título de imputación de lo que ha dado por expresarse en el procedimiento como la tercera columna del informe del perito judicial. Pese a lo que se reprocha en la sentencia, en el escrito de conclusiones se ha expuesto de forma extensa el título de imputación: La actuación del arquitecto es la causa eficiente de los daños sufridos por Progasa 2000 Obras y Servicios, SL.

Aunque todas las pericias incorporadas al procedimiento están sujetas al principio de libre valoración, las emitidas por los funcionarios públicos poseen, no obstante, una singular eficacia probatoria, fundada en la objetividad e imparcialidad de quienes la emiten. Por ello ha de tenerse presente el valor de los informes técnicos municipales solo destruible mediante prueba en contrario que demuestre el error de los mismos; y en el presente caso, ninguno de los intervinientes llega a afirmar que el arquitecto municipal se encuentre en un error, sino en una interpretación rigorista de la norma urbanística, lo que evidencia la prevalencia de su informe sobre los demás obrantes a las actuaciones, que no se fundan en el error de los técnicos municipales sino en una personal interpretación de las normas municipales. El juzgador se ampara sólo en opiniones de los técnicos que dudan de la opinión del arquitecto municipal que ordena la ejecución de las obras que el perito judicial incluye en ' la tercera columna'.

Sorprende que el juzgador simultáneamente indique que ' no puede hablarse de desidia en la promotora por decidir renunciar a la licencia concedida cuando el Ayuntamiento acude a la jurisdicción contenciosa para obtener la anulación de la licencia inicialmente concedida' y, especialmente, defienda ' legalidad urbanística, las autoridades municipales deben actuar, aunque para ello deban ir contra sus propios actos, reconsiderando en su caso las licencias concedidas', y no traslade la responsabilidad de ello al arquitecto, sin que el jugador exponga algo más que una opinión, no fundada.

Así es achacable a la resolución, en este concreto punto, que se configura como esencial en cuanto que supone la desestimación de parte esencial de la demanda (dice la sentencia ' y si lo fuese también de los problemas surgidos por los cambios de criterio de los técnicos municipales, en valoraciones habría que sumar otros 266.000#' ), una evidente nota de voluntarismo, de falta de motivación de la sentencia en esta causa desestimatoria de la demanda.

8º) Dentro de lo que ha dado por denominarse tercera columna el perito judicial incluye las obras correspondientes a la altura de la edificación de la calle Porto, en todo lo relativo a la demolición de la cubierta, de parte del último forjado y de parte de ambas fachadas, y su reconstrucción dentro de la envolvente que forman los vuelos de la fachadas, la altura máxima de la edificación. El perito judicial reconoce que el estado actual de la edificación presupone la ejecución de las obras ordenadas por los técnicos municipales. Como indicábamos, en este concreto aspecto, la orden municipal está amparada en una interpretación de las NNSS de Pontedeume completamente posible, y que tienen su origen en una interpretación del artículo 2.2.g) de tales NNSS.

La causa eficiente de que los técnicos municipales hubieran procedido al análisis de la construcción en la calle Porto no es sino el incremento de altura de la edificación en la calle Porto, el cual no se hubiera producido si el proyecto y la dirección de obra del Sr. Abilio hubiera sido el adecuado; la duda de la interpretación de si estamos o no ante una planta semisótano tiene su origen en el incremento de 1,43 de la altura en la edificación en su frente a la calle Porto, lo cual no se habría producido si los proyectos presentados por el Sr.

Abilio se ajustaran a la realidad del terreno sobre el que habría de construirse el inmueble; solo la diferencia de cotas, tantas veces puesta de manifiesto, es la causa eficiente de la necesaria intervención de los técnicos municipales y la imposición de condiciones restrictivas para la obtención de la licencia de primera utilización.

En lo que se refiere a la altura del patio interior existe un unánime criterio de todos los técnicos intervinientes en el proceso, tanto el perito judicial como Don Lucas e incluso Aquilino de que la decisión municipal de la disminución de la altura como consecuencia de que el aumento de altura del edificio como consecuencia de la diferencia de cotas imputada al arquitecto determina que no se cumple con la necesaria adecuación y proporción entre el ancho del patio de luces y la altura del edificio. Señala el perito judicial 'que la relación de alturas de fachadas a patio está en función del diámetro que se pueda inscribir dentro del patio y a preguntas de esta parte como quiera que el ancho del patio no pueda ampliarse sin destrozar el edificio, la única solución posible para mantener esa solución normativa es cortar por arriba' y la respuesta del técnico es 'sí, es cortar por arriba, bueno es bajar'. Y como quiera que la paralización del edificio se produce cuando su estructura está terminada la única solución posible, por muy restrictiva que fuera, es la de la reducción de la altura del edificio. Como reconoce el perito judicial es la única solución razonable.

El perito judicial reconoce que el problema 'que surgió del patio es que al aumentar el edificio en altura se ha perdido la proporción entre el patio y la altura del edificio' . Indica que el proyecto inicial cumplía y evidentemente durante la ejecución de obra ya no cumplió porque se aumentó la altura.

Es por ello que ninguna duda puede existir de que hayan de imputarse al arquitecto Sr. Abilio la culpa exclusiva por ser su actuación la causa eficiente de la inadecuación del edificio a las NNSS municipales, y que motivaron la irrevocable decisión de demolición tanto en altura como en fachadas a calle Porto del inmueble.

Por lo tanto ninguna prueba puede existir de que estas dos concretas partidas incardinables dentro de la columna tercera .

9º) Se imputa en la sentencia que no se ha destacado por esta parte el hecho de que Don Abilio es el director de obra, baste para rebatir esta afirmación una remisión a nuestro escrito de demanda y reconvención (página 19 Fundamento de derecho 4-5) 'Tampoco se discute que el arquitecto director de la obra responde en todos los casos en los que los vicios o defectos se producen como consecuencia de vicios de suelo, de defectos derivados de la redacción del proyecto o de una falta de diligencia en la labor de alta dirección que la normativa legal atribuye al mismo, correspondiendo la prueba del ejercicio diligente de sus funciones al mismo''según reiteradamente declara la jurisprudencia, corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y está obligado a dejar constancia en el libro de órdenes de las que haya impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están sujetos a su estricto cumplimiento, de suerte que no basta con reflejar las irregularidades que aprecie, sino que ha de comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales' 'Según la STS de 15 de noviembre de 2005 , que sigue la doctrina sentada en la de 24 de febrero de 1997, el cometido profesional del arquitecto director de una obra no queda reducido a la confección del proyecto, sino que comprende también inspeccionar y controlar si la ejecución de la obra se ajusta o no a él y, en caso- contrario, dar las oportunas órdenes de corrección '. Se ha sido, pues, exhaustivo y detallado en la imputación de responsabilidad.

10º) En la búsqueda de este título de responsabilidad de los daños de la tercera columna podía haberlo encontrado el juzgador de instancia en el mismo fundamento jurídico 4.5 de la demanda reconvencional, cuando se señalaba: No puede exonerar la responsabilidad del arquitecto, la existencia de licencia de obras Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16º, Sentencia de 24 Abr. 2007, rec. 523/2006 Ponente: Valdivieso Polaino, José Luis. n° de sentencia: 229/2007 n° de recurso: 523/2006 La Ley 84860/2007. Es indiscutible que la licencia permitía edificar y que se presumía válida. Pero no lo era, como se ha declarado ya judicialmente, con carácter firme. También es claro que los técnicos municipales pudieron haberse dado cuenta de que el proyecto no se ajustaba a la normativa. Pero ello no excluye, como pretende el demandado, la responsabilidad de éste. Es evidente que los arquitectos deben ajustar sus proyectos a las normas urbanísticas vigentes en el lugar en que actúen. Las urbanísticas son normas jurídicas, y de carácter imperativo, por lo que es obligado cumplirlas y ajustar a ellas toda actuación profesional, lo que evidentemente no se discute. Por tanto, el arquitecto demandado debió haber realizado el proyecto ajustándose al plan general vigente. Ese es un deber primordial de los arquitectos y el que luego los técnicos municipales no descubran las infracciones cometidas nada quita ni pone a aquel deber, ni a las consecuencias de su incumplimiento. Porque es evidente que el error del demandado está en la base de lo que ha ocurrido, de que la licencia se concediese, de que se edificase algo, con el coste que ello tuvo, y de que ahora tenga que demolerse, con su coste también. Por mucho que el municipio hubiese podido descubrir lo que ocurría, no deja de ser cierto que hubo error del demandado y que ese error estuvo en el origen de todo lo que ocurrió. Hay que eludir toda tentación de excluir la responsabilidad de los proyectistas cuando los proyectos disconformes con las normas urbanísticas superan la censura inicial de la administración municipal, cuando cuelan, si se nos permite la expresión coloquial. Repetimos que se trata de normas de obligado cumplimiento para todos y el que la administración no se dé cuenta del incumplimiento, por la razón que sea, no excluye la responsabilidad de los proyectistas. En este sentido el art. 1258 del CC 'por tanto el demandado debió de haberse atenido a dicha consideración al elaborar el proyecto, y al no haberlo hecho así, ha de responder de las consecuencias que de ese error se derivaron, como establece el antes citado artículo 1101'.

Todas y cada una de las expresiones y causas que se exponen en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, en pocas ocasiones se podrá encontrar para un caso de la complejidad del presente una sentencia que recoja con mayor exactitud la problemática planteada y ofrezca una solución que se ajuste con mayor plenitud a lo que es objeto de interpelación judicial.

Se impone una obligación municipal de ejecutar unas obras, y esas obras son las que son impuestas por el Concello de Pontedeume; no puede ofrecer ninguna duda de que la totalidad de las obras de la tercera columna son obras exigidas por el Concello por, a su vez, exigencias de los técnicos municipales; no existe duda -tampoco en la sentencia que se recurre- de la existencia de nexo causal; no se alega por ninguna de las partes que esas obras obedezcan a una actuación caprichosa de Progasa 2000 Obras y Servicios SL tampoco en la sentencia. Todas las obras ejecutadas obedecen al cumplimiento de las órdenes municipales, y Progasa sólo tenía dos opciones o la desobediencia o el cumplimiento.

11º) Posiblemente parte la sentencia de un presupuesto erróneo: la posibilidad de Progasa SL de exigir responsabilidad patrimonial a la Administración por la anulación de licencia. Pero el artículo 142.4 de la Ley 30/1992 dispone que 'la simple anulación en vía administrativa o por los Tribunales Contenciosos de las resoluciones administrativas no presupone derecho a indemnización'.

No puede exigírsele a Progasa 2000 Obras y Servicios SL una batalla judicial avocada absolutamente al fracaso; no se trata de una rendición al Concello ni de plegarse al capricho municipal, sino de dar cumplimiento de unas exigencias municipales amparadas en la norma. La opiniones de los técnicos que han intervenido en el proceso son sólo eso, opiniones, pero que no imputan la existencia de un error en los técnicos municipales, sino únicamente de un cambio de criterio y que ese cambio de criterio es conforme a derecho. Se parte en la sentencia de instancia de un eventual resultado de una eventual reclamación de Progasa 2000 Obras y Servicios SL al Concello de Pontedeume, de una eventual demanda que se imponga a la Administración por anular una licencia e imponer condiciones conforme a derecho y que tienen su fundamento en un erróneo proyecto y, no lo olvidemos, una falsificación en las cotas del edificio. La decisión municipal no es arbitraria impone exigencias urbanísticas a Progasa 2000 Obras y Servicios SL., y de ello no puede derivarse responsabilidad más que para quien es el causante último del daño: Don Abilio . La decisión del técnico municipal no es arbitraria sino que está ejercitada dentro del ámbito del ejercicio de una potestad discrecional, que no reglada.

No puede olvidarse el contenido del Artículo 94 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Ejecutoriedad. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los artículos 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior. Por lo que de nada le habría servido a Progasa 2000 Obras y Servicios SL, el iniciar una infructuosa batalla legal contra el Concello de Pontedeume, durante 4 o 5 años.

IV.- En escrito de impugnación de la sentencia, presentado por la representación procesal de Don Jose Daniel , se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) Con carácter previo hemos de indicar una cuestión importante, como es la improcedencia de la llamada al pleito como terceros intervinientes tanto del Arquitecto Técnico, Don Jose Daniel , como de la Constructora, Construeume.

Ciertamente, la sentencia de instancia, aunque con reservas, acoge la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual la llamada al pleito de terceros intervinientes no permite la condena de los mismos; no obstante el Juzgador a quo ha conferido a estos terceros intervinientes la condición de demandados. De hecho se les emplaza como tales, se les interroga como demandados y aunque, finalmente en el fallo no se pronuncia sobre su condena o absolución, en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia realiza una serie de reproches a la constructora y al Arquitecto Técnico, que en absoluto pueden tener acogida en esta litis.

Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, entendemos que las costas derivadas del presente procedimiento deben ser impuestas a la parte, en este caso al Sr. Abilio , demandante-reconvenido, que ha llamado al pleito al Arquitecto Técnico y a la Constructora de forma indebida, como hemos indicado en el motivo anterior, los cuales han tenido que soportar unos gastos judiciales de un proceso en el que no se ejercita la acción de responsabilidad derivada de la LOE, por lo que procede imponerle a dicha parte la imposición de las costas causadas.

En este sentido, cabe citar, por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña Sección 5ª de 27 de julio de 2012 y 3 de septiembre de 2012.

De hecho el demandado reconviniente, Progasa, en su recurso insiste en que no pide la condena del Arquitecto Técnico y Constructora, imputando los daños y perjuicios que reclama única y exclusivamente al Sr. Abilio .

En efecto, el resultado probatorio ha sido contundente en orden a acreditar todos y cada uno de los extremos deducidos por esta parte y a exonerar de toda responsabilidad a Don Jose Daniel en los hechos y daños objeto de reclamación y la exclusiva responsabilidad de Don Abilio .

Hemos de partir que ha quedado acreditado en autos, documentalmente y con el interrogatorio de las partes, que mi mandante era ajeno a la relación contractual existente entre Progasa y Abilio , por lo que en nada le afecta las circunstancias, acuerdos e incumplimientos habidos entre ambas partes.

Progasa al sentar los términos de la demanda reconvencional ha tenido muy clara la responsabilidad del Arquitecto, como Proyectista, Director de Obra y Director de Ejecución, así como la ausencia de cualquier elemento o circunstancia que pudiera implicar a mi representado en el hecho dañoso.

El representante de Progasa en su interrogatorio fue muy claro al respecto, al exponer los problemas surgidos con el Ayuntamiento tras la obtención de la licencia para poder legalizar la obra, debido principalmente a un problema de alturas y a unas divergencias entre el Proyecto Básico y de Ejecución y la realidad edificada, que exigían medidas concretas para poder reponer la legalidad urbanística, imputando la responsabilidad al Arquitecto, por lo que Abilio se vio obligado a aportar un Proyecto Modificado y a adoptar medidas drásticas, como derribar el faldón de la cubierta, el casetón del ascensor, las escaleras de acceso a patio, parte del forjado del voladizo de la primera planta c/ Dr. Villanueva, o cortar los forjados, que ello le ha causado graves perjuicios.

Además, el representante de Progasa destacó la intervención permanente y directa de Abilio en la ejecución de las obras, pues era el que elaboraba y hacía entrega de los planos a la Constructora, firmaba y aceptaba las mediciones y certificaciones de obra necesarias para pagar la obra ejecutada, era quien daba las órdenes de ejecución, paralización, derribo, quien adoptaba decisiones, quien tenía en su poder el Libro de Ordenes.

Mi mandante, Don Jose Daniel , arquitecto técnico, declaró el mismo sentido, al reconocer que el Libro de Ordenes nunca estuvo en obra, pues lo tenía el Arquitecto; que era Abilio quien entregaba los planos y daba órdenes a la Constructora, que cuando se hizo el replanteo (quizás mejor decir cuando hizo el proyecto de ejecución) Abilio no advirtió la diferencia de cotas en la Calle Dr. Villanueva y entre la Calle Dr. Villanueva y la Calle Porto, aunque en el Proyecto de Ejecución sí corrigió la diferencia de cotas por la pendiente de la Calle Dr. Villanueva. A pesar de que en ese momento Abilio se dio cuenta de esa diferencia de cotas, éste no constató nada en el Libro de Ordenes. Cuando presentó el Modificado de Proyecto, Abilio falseó la realidad, pues mantuvo la cota del primer forjado de la c/ Porto en 0,80 m, cuando en la realidad era de 1,52 m.

Mi mandante, Don Jose Daniel , arquitecto técnico, declaró el mismo sentido, al reconocer que el Libro de Órdenes nunca estuvo en obra, pues lo tenía el Arquitecto; que era Abilio quien entregaba los planos y daba órdenes a la Constructora, que cuando se hizo el proyecto de ejecución Abilio advirtió la diferencia de cotas en la Calle Dr. Villanueva pero no entre la Calle Dr. Villanueva y la Calle Porto. Cuando presentó el Modificado de Proyecto, Abilio falseó la realidad, pues mantuvo la cota del primer forjado de la calle Porto en 0,80 m, cuando en la realidad era de 1,52 m.

Igualmente, Don Jose Daniel destacó que ese desfase de diferencia de cotas afectó a la altura del patio y a la altura de la Calle Porto y que fue Abilio el que le indicó a la Constructora que había que demoler el forjado y el peto.

Asimismo el Sr. Abilio reconoció que el error de cotas en la pendiente de la Cl Dr. Villanueva, corregido en el proyecto de ejecución, se debió a no realizar un estudio previo y fiarse de los planos topográficos del Ayuntamiento de Pontedeume; evidentemente esta diferencia de cotas entre el punto más alto y el más bajo en la c/Dr. Villanueva (pasando de 0,20 m. en el punto medio a 0,78 m.), afecta de forma directa a la diferencia de alturas entre las dos calles, diferencia que no fue recogida en el proyecto de ejecución y en consecuencia en la obra ejecutada.

Por su parte el representante de Construeume ratificó todos estos extremos, al reconocer que la constructora seguía los planos y órdenes que le daba Abilio , que el ancho y alto de los forjados estaba en los planos, que la diferencia entre lo proyectado y lo construido se debe a un problema de los planos, destacando las dificultades que tuvo la constructora pues el arquitecto Abilio les daba órdenes de ejecución antes de entregarle los planos. Incluso recordó tener hecho algún forjado en la Calle Porto y llegar Abilio y al ver que no le cabían las habitaciones, daba órdenes para ampliar el forjado hacia la Calle Dr. Villanueva.

El perito propuesto por Progasa, Don Lucas , además de ratificar su informe, afirmó que la diferencia de cotas se puede constatar desde el principio de las obras y que Abilio lo podría haber subsanado en el Proyecto de Ejecución y no lo hizo.

En el mismo sentido el perito judicial Don Marino afirmó que la diferencia de cotas se tenía que haber constatado al inicio de las obras o más adelante, siendo evidente cuando se construyó a la altura de la Calle Porto, y en ese momento el Arquitecto Director de Obra podía subsanar o adoptar medidas correctoras, pero no se hizo.

3º) Las anteriores consideraciones llevan a la tesitura de que se imputa la responsabilidad de todo lo ocurrido a la actuación y cambio de criterio de los técnicos municipales del Ayuntamiento de Pontedeume, al exigir la adopción de unas medidas ajenas y fuera de la licencia concedida al amparo del Proyecto Básico y de Ejecución y Modificado de Proyecto, elaborado por Abilio ; o imputamos la responsabilidad de lo ocurrido, única y exclusivamente al Sr. Abilio , porque los daños irrogados a Progasa derivan del incumplimiento del arquitecto de sus obligaciones y funciones como Proyectista, Director de Obra y Agente interviniente en la fase de ejecución.

El Sr. Abilio se ha contradicho, ha faltado a la verdad y ha pretendido tergiversar la realidad en varios momentos: a) Así, no es cierto que se personara en la obra por primera vez el 18-3-2005, ya que si nos fijamos en el Libro de Ordenes (que siempre estuvo en su poder y curiosamente sólo aparece firmado por él) aparece como fecha de inicio de las obras el 21/02/05 ¿? En el informe D5.2 emitido por la Oct Atisae (aportado por esta parte y no impugnado de adverso), se da cuenta de varias inspecciones en la fase de ejecución que se suceden desde el 14/09/04 hasta el 30/11/05, en las que estuvo presente el Arquitecto, y en el Anejo 1 de dicho informe se da cuenta de modificaciones del forjado a instancia de la Dirección Facultativa (en este caso el Arquitecto).

Nótese que Atisae no podría comprobar las fases de ejecución si no hay planos, y claro que existían, redactados y aportados por el Arquitecto con el Proyecto de Ejecución.

Por su parte, la empresa de control de calidad, Control y Estudios (CYE) realizaba periódicamente los ensayos y control del hormigón fresco y los resultados los enviaba al Arquitecto, Arquitecto Técnico, Constructora y OCT. Nótese que el lº ensayo data de 16/09/04 siendo remitido al Arquitecto y a los demás el 23/09/04 y así sucesivamente, como consta al pie de cada informe (documental aportada por esta parte y no impugnada de adverso).

Además por si esto no fuera poco, y aunque en Juicio lo haya negado, el Arquitecto Sr. Abilio , la Constructora y el Arquitecto Municipal Sr. Luis Francisco estuvieron presentes en el replanteo de la obra (sobre septiembre 2004), que se levantó y se realizó de conformidad con las órdenes dadas por el Sr. Abilio de conformidad con las mediciones y planos del Proyecto realizado por él. Peor nos pone las cosas el Arquitecto si no estaba en el replanteo.

b) En el interrogatorio el Sr. Abilio reconoció el error de cotas y las diferencias entre el Proyecto Básico y el de Ejecución, pero que no modificó las cotas, que no constató la diferencia de alturas cuando el edificio llegó a la Calle Porto ¿? (cómo es eso si previamente ha reconocido el error y diferencias?), afirma que como todo estaba en los planos que él entregaba, Construeume tenía que ejecutar según los planos, aunque más tarde reconoce que el edificio construido excedía en el fondo sin que él diera órdenes al respecto.

Construeume en su interrogatorio manifestó que las órdenes de ejecución las recibía de Abilio y que seguían los planos que éste les entregaba.

El perito Don Jose María , intentando defender a Abilio y a diferencia de lo que declaró éste (que no modificó las cotas), manifestó que Abilio sí había modificado el Proyecto pero que mantuvo la denominación inicial de la cota 0,80 m. en lugar de poner la cota correcta, pero que corregía la altura.,? (de qué, si Abilio dice que no constató la diferencia de alturas al llegar a la Calle Porto).

c) El Sr. Abilio intentó justificar los errores de cotas, alturas y fondo en que no se habían ejecutado las aceras de la Calle Dr. Villanueva y de la Calle Porto. Entonces qué pasa, ¿ahora no se pueden hacer proyectos si no hay aceras?.

4º) Si nos atenemos al estado actual que presenta la edificación sita en Avda. Dr. Villanueva y la Calle Porto, objeto de la presente litis, hemos de decir que ninguno de los errores producidos en ejecución de obra tienen relación alguna con mi mandante o con la constructora, por lo que resultan exentos de toda responsabilidad, al tratarse de defectos de proyecto y de incumplimiento de las obligaciones y funciones del Arquitecto, como declaró el perito de Progasa, Sr. Lucas incluso el propio perito judicial Sr. Marino , que llegó más allá, destacando las contradicciones existentes entre el informe del Arquitecto Municipal de fecha 15/02/2008 y el de fecha 22/10/2007 el cual fue informado favorablemente, planteando incluso el indicado perito si la pérdida de edificabilidad era realmente necesaria.

Aún así el informe pericial que aporta en Sr. Abilio en su contestación a la demanda elaborado por Don Jose María (doc. n° 27), en su conclusión 5 reconoce que las desviaciones dimensionales en altura y cotas ocasionadas en fase de ejecución han sido debidamente corregidas e informadas favorablemente en el dictamen de 22-10-07, por lo que la totalidad de las obras descritas en el expediente de legalización son perfectamente viables, hayan sido o no ejecutadas con anterioridad a la paralización de los trabajos.

Entonces ¿de quién es la responsabilidad?, ¿de los Técnicos Municipales del Ayuntamiento de Pontedeume o del Sr. Abilio ? Desde luego de mi mandante es evidente que no.

5º) Finalmente, hemos de indicar que no es baladí, por entender que ha resultado acreditado, el incumplimiento del Arquitecto de sus obligaciones y funciones como Proyectista, Director de Obra y Agente interviniente en la fase de ejecución.

El Director de Obra, es responsable en la fase de Ejecución de la Obra por deficiencias e incumplimiento de sus obligaciones, y no sólo las establecidas en el artículo 12 de la LOE , apartados b) al f) sino también por incumplimiento de las obligaciones y funciones que se establecen en la Normativa reguladora de las atribuciones de los Arquitectos a través de los Decretos de 17 de junio de 1977, 11 de marzo de 1971, Orden de 9 de junio de 1971 y RD de 23 de enero de 1985, todavía en vigor y muchas veces olvidada por nuestros Tribunales.

Así en el Decreto de 17 de junio de 1977, epígrafe 1.4.5 , en la fase de dirección de obra, se establece la obligación del Arquitecto de llevar a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativa de la obra, así como de adoptar medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del Proyecto, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse.

El RD de 23 de enero de 1985 en su artículo 30 indica que los Técnicos Directores de Obra tienen como función esencial velar por la adecuación de la edificación en construcción al Proyecto.

Es más, el Código Técnico de la Edificación en los artículos 7, 7.1 y 7.4 establece las obligaciones del Arquitecto como Director de Obra en la fase de ejecución, obligaciones que no sólo se refieren a las modificaciones que vengan exigidas por el propio proceso de ejecución o por deficiencias o complementos del Proyecto, sino incluso a las referentes al propio control, seguimiento y vigilancia de la obra.

La LOE en el art. 12 establece que Director de Obra, en cuanto forma parte de la Dirección Facultativa , dirige el desarrollo de la obra en sus aspectos técnicos, urbanísticos,..., es decir, que interviene de manera decisoria en la fase de ejecución de la obra.

El apartado c) del art 12 de la LOE establece la obligación del Director de Obra de 'resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes las instrucciones precisas.' En el apartado d) del art 12 LOE se establece la obligación exclusiva del Arquitecto de introducir y llevar a cabo modificaciones que vengan exigidas por la propia marcha de la obra.

El art. 12 apartado b) LOE establece de manera inequívoca la responsabilidad del Arquitecto en cuanto a la verificación del replanteo diferenciando dicho replanteo inicial de los distintos replanteos en partidas de obra determinadas a las que remite el art 13 c) LOE , todo ello de conformidad con el art. 7.3 del Código Técnico de la Edificación , que refiere a esos replanteos parciales y de unidades de obra entre las obligaciones del Arquitecto.

En el mismo sentido el art. 10 LOE fija la responsabilidad del Arquitecto como Proyectista en cuanto a la obligación de sujetarse a la Normativa Técnica y Urbanística vigente, responsabilidad que alcanza respecto a las modificaciones que pueda llevar a cabo el Arquitecto en la fase de ejecución de obra como Director de obra ( Art. 12.1 LOE ).



SEGUNDO.- El Auto de este tribunal, de fecha 14 de febrero de 2012 , acordó la denegación de prueba solicitada por la entidad demandante apelante 'Progasa 2000, Obras y Servicios SL' , y, en concreto, prueba testifical y pericial, por haber sido practicadas dichas pruebas en primera instancia.

Por lo tanto, las alegaciones del recurso de apelación, referentes a la vulneración del derecho de defensa al denegarse la práctica de la prueba en esta alzada no pueden ser admitidas.



TERCERO.- I.- La sentencia de instancia, en relación con la demanda acumulada, interpuesta por la representación procesal del Sr. Abilio , reclamando honorarios de obras encargadas, por trabajos realizados y no satisfechos, estima la demanda, con fundamento en que nadie ha negado la intervención en las obras que generan la reclamación de las facturas, y la promotora demandada nada ha alegado al respecto, en momento procesal oportuno, al no contestar a la demanda, con el efecto de precluirle sus posibilidades de plantear hechos impeditivos u obstativos.

II.- En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Progasa', se dice que la estimación de la reclamación de honorarios está directamente condicionada a la desestimación de la práctica de la prueba documental, con la que la admisión y práctica -con la correspondiente celebración de vista- permitirá la acreditación de la inexactitud de la reclamación y su desestimación con imposición de costas.

El Auto de este tribunal, de fecha 14 de febrero de 2012 , acordó denegar la admisión de la prueba documental propuesta por la demandante apelante, haciéndose constar como razonamiento en el fundamento de derecho único, que 'La prueba propuesta por el apelante, según se expone en el hecho segundo del recurso de apelación, tiene como finalidad acreditar que la sociedad apelante ha abonado al demandante los honorarios reclamados, por lo tanto la prueba propuesta con dicha finalidad no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber sido denegada correctamente en primera instancia, cuando se propuso en la audiencia previa, por cuanto, al hacer referencia a pruebas en que la parte interesada funda su derecho -en este caso, el pago- tenía que haberse presentado con el escrito de contestación, que no se pre-sentó.

Lo que no puede pretender la parte apelante es salvar su inactividad, al no presentar los justificantes de pago de los honorarios en el momento procesal oportuno, como lo sería el trámite de contestación a la demanda, por conocer que no le sería admitida teniendo en cuenta lo expuesto con anterioridad, con el artilugio de proponer una prueba a practicar por el demandante, pretendiendo que sea dicha parte la que acredite que el deudor de sus honorarios los ha pagado' ; siendo desestimado por Auto de 18 de abril de 2013 de este tribunal el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución.

Si la propia demandante apelante reconoce que la prueba documental es decisiva para la desestimación de la demanda acumulada de reclamación de honorarios, resulta incuestionable que al no haberse practicado dicha prueba, y al no realizarse ninguna otra alegación contra lo razonado sobre este particular en la sentencia de instancia, procede la desestimación del recurso de apelación en este extremo.



CUARTO.- I.- En el escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de la demandada Progasa 2000 Obras y Servicios SL, se hace constar: · En el hecho 1.7 que resulta evidente que si la causa de la resolución contractual es imputable a los incumplimientos contractuales de quien la insta -Sr. Abilio - no procede aquella.

· En el hecho 1.11. las deficiencias de los proyectos elaborados por Don Abilio , la defectuosa dirección de las obras, así como el incumplimiento de las obligaciones básicas de su condición de arquitecto, singularmente, entre otras, en la entrega de documentación y en cumplimiento de plazos, han generado daños a la entidad Progasa que determinan la concurrencia de causa de resolución de la totalidad de los contratos de arrendamiento de servicios concertados entre ambos; y se notifica formalmente al Sr. Abilio por medio de fax la resolución de los contratos de arrendamiento de servicios por el que se elaboró los proyectos básicos y de ejecución y de dirección de obra de los inmuebles en la Avda. del Doctor Villanueva nº 1 de Pontedeume, calle A Barrosa 64 de Miño y Edificio del Residencial Luis Vives, de la calle Ricardo Sánchez 34, en sus Fases I, II, y III, por incumplimiento contractual imputable de forma exclusiva a Don Abilio .

· En el fundamento de derecho 4.5. La negligente actuación del Arquitecto al redactar el proyecto y su dirección de obra, supuso un claro incumplimiento contractual, que faculta a los actores para exigir la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, tal y como dispone el artículo 1101 del Código Civil .

· En el fundamento de derecho 4.6. La procedencia de la resolución contractual es indiscutible.

Por lo tanto en el presente caso no puede cuestionarse, al resultar meridianamente clara la argumentación del escrito de contestación a la demanda y reconvención, que la acción ejercitada por la demandada reconviniente deriva del contrato arrendamiento de servicios concertado entre Progasa y el Arquitecto Sr. Abilio .

II.- Este Tribunal no desconoce las últimas sentencias de la Sala Civil Pleno del Tribunal Supremo, y en cuanto la sentencia nº 538/12 de fecha 17 de julio de 2012 , en la que se establece, en cuanto consideramos importante para la presente resolución: 'La llamada al tercero a instancia de la parte demandada tiene su fundamento legal en la Disposición Adicional 7ª LOE , que establece lo siguiente: "Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos" La aplicación de esta Disposición Adicional ha dividido tanto a las Audiencias Provinciales como a la doctrina en lo relativo a la incorporación de terceros al proceso a su condición de parte en el mismo: a) Para algunas Audiencias el tercero debe ser tenido como parte demandada y, por tanto, debe figurar en la parte dispositiva de la sentencia, y debe ser alcanzado por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas ( SSAP de Baleares -Sección 3ª de 2 de mayo de 2003 y - Sección 5ª de 20 de julio 2011 ; de Albacete -Sección 2ª- de 6 de octubre de 2008 , recogiendo el acuerdo en Pleno del mismo Tribunal de fecha 6 de octubre de 2008; de Asturias -Sección 1 ª- de 1 de julio de 2010).

b) Según otras, para poder condenar a alguno de los intervinientes en el proceso constructivo "llamado en garantía" de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes por un elemental y obligado respeto a los principios dispositivos, rogación y congruencia, lo cual no significa que la sentencia no pueda tener consecuencias frente a dicho tercero pues en virtud de esa intervención procesal, que le ha permitido defender sus propios intereses, debe quedar afectado por las declaraciones que en ella se hagan, las cuales no podrán ser discutidos en un posterior y eventual proceso ( SSAP de Burgos - Sección 3ª de 6 de febrero de 2010 , recogiendo el acuerdo del Pleno de esta Audiencia Provincial, de fecha 15 de noviembre de 2011; de Málaga -Sección 4ª- de 13 de septiembre de 2011).

La Sala acepta este segundo planteamiento.

La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.

En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7a de la LOE , "la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales.Es el sujeto al que ha de afectar -por la situación qua ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte - aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá, las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que éste tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente".

El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptada por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fué llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia.' Sin embargo, hay que concluir a la vista de los razonamientos de dichas resoluciones que la intervención provocada de otros intervinientes en el proceso de construcción, solicitada por la parte demandada, es admisible en los supuestos de vicios ruinógenos, pero no, como en el caso, cuando la acción ejercitada es la de incumplimiento de contrato por parte del Arquitecto demandado de reconvención, por cuanto dicho incumplimiento nunca puede alcanzar a los demás agentes de la construcción, como lo son el Arquitecto Técnico y la constructora intervinientes provocados en el presente procedimiento.

Por los motivos expuestos procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la constructora Construeume y la impugnación de la sentencia formulada por el Arquitecto Técnico D. Jose Daniel , quienes no debieron ser llamados al proceso, al ser planteada tal solicitud por el Arquitecto demandado. En consecuencia, tal y como se solicita por aquellos, hay que tener por no puestos los reproches que se realizaron en la sentencia a la constructora y al arquitecto en los fundamentos de derecho de dicha resolución.



QUINTO.- I.- En relación con la cantidad reclamada en la demanda reconvencional por perjuicios, y, en concreto, la cantidad de 266.000 euros, recogidos en la tercera columna del informe pericial judicial emitido por el arquitecto Don Marino , considerados por dicho perito como costes derivados de los cambios interpretativos de los técnicos municipales, y que el juzgador de instancia no admite, con el razonamiento de que los daños a indemnizar serán los que sean consecuencia de la conducta y falta de vigilancia del Sr. Abilio , recogidos en las columnas primera y segunda de las valoraciones del perito judicial, sin que puedan trasladársele a dicho reconvenido las consecuencias derivadas de los problemas surgidos por los cambios de criterio de los técnicos municipales, tenemos que decir que en el extensísimo recurso de apelación, 144 páginas, en donde se recogen las declaraciones de las partes, peritos y testigos, se exponen los motivos por los que se estima que el Arquitecto reconvenido Don Abilio tiene que responder también de dichos perjuicios, y, en concreto, que la actuación del Sr. Abilio es la causa eficiente de todos los males del edificio, y que no ha existido un cambio de criterio del Concello de Pontedeume sino la exigencia del mismo al estricto cumplimiento de la legalidad urbanística. Sin embargo estima este tribunal, coincidiendo con el Juzgador de instancia, que, aún cuando existan en el procedimiento pruebas en un sentido y en otro -es decir de que tanto puede considerarse que los perjuicios valorados en 266.000 euros por el perito judicial, son debidos a la actuación del demandado Sr. Abilio , como que dichas consecuencias dañosas vienen originadas por el cambio de criterio del Concello de Pontedeume- nos inclinamos por esta segunda posibilidad, teniendo en cuenta para ello, tanto la declaración del Arquitecto Técnico Municipal, en la fecha de los hechos, Don Luis Francisco - quien declaró haber actuado hasta que le sustituyó un Arquitecto Superior, por lo que estuvo en las licencias, denuncias y paralizaciones, informando favorablemente los proyectos básico y de ejecución, de manera que al tiempo de las paralizaciones, el Arquitecto Superior consultó con la Diputación sobre un proyecto de reposición de la legalidad urbanística modificando el anterior, y un día le dijo que todo era correcto según las consultas, y le dijo que hiciera el informe, y por ello también lo informó favorablemente, reconociendo que el Arquitecto Sr. Abilio antes de los proyectos mantuvo reuniones y le presentó bocetos, siendo cierto que respecto de un voladizo se entendió que la altura debía medirse en el punto medio al no especificarlo la norma, no recordando si la fachada era o no de forma quebrada, siendo cierto que sobre las cornisas de cubierta hubo distintos criterios entre los suyos y los del nuevo arquitecto, y sobre el semisótano estima que su altura no afecta a la consideración como tal, siempre que su cota esté por debajo de la rasante, sabiendo que el problema fue no el proyecto sino que la obra se había excedido en altura -como la del perito judicial, el Arquitecto Don Marino quien manifestó que, a su entender, los cambios de criterio municipales no deben originar la responsabilidad del Sr. Abilio .

En todo caso, examinando el conjunto de la prueba practicada, lo que no puede negarse es que existían dudas sobre la atribución de responsabilidad al demandado Sr. Abilio de los perjuicios incluidos en la columna tercera del informe del perito designado judicialmente, por lo que habría que estimar que no está acreditado que dicho demandado es responsable de dichos perjuicios, lo que conllevaría también su absolución, en aplicación del principio de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC .

II.- La sentencia de instancia, tal y como hemos recogido literalmente en la fundamento de derecho primero, en su fundamento jurídico decimosegundo desestima la pretensión de la reconvención de indemnización por la pérdida de 4 plazas de garaje.

En el recurso de apelación de Progasa 2000, Obras y Servicios SL, ningún razonamiento se contiene contrario a los razonamiento del juzgador de instancia que le llevan a desestimar la anterior pretensión, por lo que tenemos que considerar que, aún cuando sea implícitamente, la reconviniente no ha cuestionado dicho pronunciamiento.

Por los motivos expuestos en este apartado y en el anterior procede confirmar la sentencia de instancia en relación con los perjuicios reclamados por Progasa 2000.



SEXTO.- Al haber estimado que no resultaba procedente la llamada al procedimiento de Construeume SL y Don Jose Daniel , procede imponer las costas causadas a los mismos al demandante reconvenido Don Abilio .

SEPTIMO.- En el presente asunto se han acumulado un procedimiento de resolución contractual instado por Don Abilio contra Progasa 2000, Obras y Servicios SL, y un procedimiento de reclamación de honorarios, asimismo interpuesto por el Sr. Abilio contra Progasa Dichos procedimientos, aún cuando acumulados, se refieren a diferentes acciones, por lo que, al haberse desestimado íntegramente la demanda por la que se solicitaba la resolución contractual, en aplicación del art. 394 de la LEC , procede imponer las costas de dicho procedimiento al demandante Don Abilio .

OCTAVO.- No procede hacer especial imposición de costas de los recursos de apelación interpuestos por Construeume SL y Progasa 2000, Obras y Servicios SL, ni de la impugnación de la sentencia planteada por Don Jose Daniel ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Construeume SL y la impugnación de la sentencia planteada por Don Jose Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de A Coruña y recaída en los autos de juicio ordinario núm. 31/09, procede dejar sin efecto y por no puestos los reproches que se realizan en los fundamentos de derecho de la sentencia a aquellos; con imposición de las costas causadas en primera instancia a dichos intervinientes provocados a Don Abilio .

Y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Progasa 2000, Obras y Perjuicios SL, debemos de condenar y condenamos a Don Abilio al pago de las costas de primera instancia del procedimiento de resolución contractual, instado por el Sr. Abilio contra aquella.

No procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación, ni de la impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.