Sentencia Civil Nº 201/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 286/2013 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0002576

Recurso de Apelación 286/2013

O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 07 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 22/2011

Demandante/Apelante: DOÑA Inés

Procurador: Doña Mª Jesús Pérez Arroyo

Demandado/Apelante: DON Gervasio

Procurador: Don Juan de la Ossa Montes

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez _____________________________________/

En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda y Custodia, bajo el nº 22/11, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante, Doña Inés , representada por la Procuradora Doña Mª Jesús Pérez Arroyo.

De otra, como apelante-demandado, Don Gervasio , representado por el Procurador Don Juan de la Ossa Montes.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de noviembre de 2012, por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 7 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por Doña Inés contra Don Inés , se establecen las siguientes medidas en relación a sus hijos menores Silvio y Jose Enrique :

1º.- Se atribuye a Doña Inés la guarda y custodia de los hijos menores, siendo compartida la titularidad de la patria potestad por lo que las decisiones que afecten a la educación, actividades extraescolares, formativas y de ocio, salud y cambio de domicilio, y demás cuestiones relevantes de la menor deberán ser tomadas de mutuo acuerdo por ambos progenitores.

2º.- Se establece el siguiente régimen de visitas, comunicaciones y estancias de Don Gervasio con sus hijos menores:

2.1. Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00.hs del domingo.

2.2. Los días festivos o no lectivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana se considerarán parte integrante del mismo, por lo que el régimen de fin de semana se iniciará a la salida del colegio el último día lectivo y finalizará a las 20:00.hs del último día no lectivo o festivo, según proceda.

2.3. Desde la tarde del martes, a la salida del colegio, hasta el miércoles a las 20:00.hs.

2.4. La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, las cuales se dividen en dos periodos correspondiendo uno a cada progenitor y a falta de acuerdo elegirá el padre los años impares y la madre los pares, siendo estos periodos.

- Navidad; desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre y desde este día al anterior al reinicio del curso escolar.

- Semana Santa: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el Miércoles Santo y desde este día hasta el día anterior al reinicio del curso escolar.

- Verano: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 de julio y desde el 1 de agosto hasta el día anterior al inicio del curso escolar.

2.5. Durante los periodos de vacación no regirán las estancias en fines de semana y días intersemanales.

3º. En concepto de alimentos para los hijos menores, Don Gervasio abonará a Doña Inés la cantidad de trescientos veinte euros mensuales (320,00€).

Esta contribución será ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto se designe y se actualizará anualmente sin necesidad de requerimientos expresos, en el mes de enero, conforme a las variaciones experimentadas en la anualidad anterior por el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

4º.- Los gastos extraordinarios que sean consentidos por ambos progenitores o autorizados judicialmente, conforme a lo previsto en el art. 776. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , serán abonados al cincuenta por ciento por cada uno ellos

5º.- Se atribuye a los hijos menores y al progenitor en cuya compañía quedan el uso de la vivienda familiar sita en Madrid, CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 .

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Únase testimonio de esta resolución a la pieza separada de medidas provisionales y procédase a su archivo (773.5.LECV)

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, para su conocimiento por la Audiencia Provincial de Madrid, exponiendo las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna (art.458.1 y 2 LECV).

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita la supresión de la tarde del martes y la pernocta de este día, en lo que se refiere al régimen de visitas del padre para con los hijos, hasta el miércoles, a las 20 horas, por considerar que ello es perjudicial para los hijos.

Asimismo, interesa en concepto de pensión de alimentos para los hijos el importe de 700€ mensuales, haciendo mención a los gastos que se deben afrontar.

La parte demandada, también apelante, solicita la guarda y custodia a favor del padre, subsidiariamente, interesa la guarda y custodia compartida por periodos trimestrales, la atribución del derecho de uso de la vivienda a favor de quien ostente la custodia sobre los hijos, con fijación de un régimen de visitas.

También interesa la pensión de alimentos en el importe de 400€ mensuales a cargo de la esposa. Hace mención a la valoración del informe pericial psicosocial, así como a la situación mental y laboral de la demandante, a la cercanía de ambas viviendas, del padre y de la madre.

Ambas partes, respectivamente, han presentado sendos escrito de oposición a los recursos interpuestos, y, por su parte, el Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Dando respuesta, en primer lugar, a la cuestión relativa a la custodia sobre los hijos, y también a la petición sobre guarda y custodia compartida, hemos de tener en consideración lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor , el artículo 39 de la Constitución , y la Normativa Internacional, a la sazón, Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, de 1959, pues en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia sobre los mismos, tanto de carácter administrativo tales procedimientos, como en el ámbito judicial.

Por ello, y para resolver adecuadamente la problemática suscitada, se debe atender a los elementos personales, familiares, materiales y sociales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de sosiego y de equilibrio para el desarrollo de los mismos, así como las mejores pautas de conducta de los progenitores, y del entorno de cada uno de ellos.

En este sentido, no es necesario, como ocurre en el presente caso, entrar en criterios de descalificación personal de ninguno de los progenitores, teniendo en cuenta la positiva relación de ambos para con los hijos, y ello a la vista de la prueba practicada en la instancia, y de modo especial, teniendo en consideración el dictamen pericial social y psicológico, de fecha 2 de julio y de fecha 31 de agosto de 2012, respectivamente, debidamente ratificado a la presencia judicial.

Dicho lo que antecede, es lo cierto que se ha valorado correctamente en la sentencia apelada la totalidad de la prueba practicada, con especial mención a dichos dictámenes periciales, debidamente aclarados y ratificados a presencia judicial, y aún siendo cierto que los hijos mantienen el vínculo con el padre, que tienen el mismo entorno a ambos progenitores, que ambos progenitores residen en el mismo barrio, también lo es que se ha de considerar la situación actual de los hijos, quienes residen con la madre desde el mes de noviembre de 2011, en el domicilio familiar, habiéndose dictado en su momento auto de medidas provisionales de fecha 28 de octubre de dicho año, acordándose otorgar la custodia en favor de la madre, de tal manera que no se aprecian actualmente circunstancias o incidencias negativas que influyan de modo perjudicial en el desarrollo integral de dichos hijos menores, por lo que no es posible ahora adoptar medidas que supongan una alteración en la vida de aquellos, y puesto que la cuestión se debe resolver teniendo en cuenta fundamentalmente el beneficio a proteger, correspondiente a los hijos menores.

No se contempla tampoco la posibilidad de la guarda y custodia compartida en cuanto que hay un conflicto entre los progenitores, que no se ha resuelto actualmente, lo que implica por parte de los mismos menciones negativas y, comentarios, reproches, que en nada pueden favorecer a los hijos, de modo que de la lectura de ambos informes, se puede concluir que actualmente los hijos han conseguido la estabilidad emocional y familiar bajo la custodia de la madre, cuya medida se mantiene en los términos establecidos en la sentencia apelada.

Por lo demás, se ha establecido un amplio régimen de visitas en favor del padre, que incluye, no solamente los fines de semanas y periodos vacacionales, sino también la tarde del martes con la pernocta y hasta el miércoles a las 20 horas, de tal modo que no es necesario reiterar los argumentos que avalan la necesidad de propiciar un amplio régimen de visitas entre el padre y los hijos, y así se recomienda en los informes periciales emitidos, de tal modo que no se justifica la pretensión de la parte demandante cuando se solicita la supresión de las visitas entre semana, incluyendo la pernocta, y hasta el día siguiente, a las 20 horas, sobre todo teniendo en cuenta que ambos hijos disfrutan positivamente de ambos progenitores, y concurren las circunstancias materiales para dar lugar al régimen de visitas establecido, según se indicó anteriormente.

Por todo cuanto antecede, se desestima la pretensión planteada por el demandado, en lo que se refiere a la guarda y custodia y también se desestima la pretensión planteada por la parte demandante, en lo que se refiere a la restricción del régimen de visitas, y en lógica consecuencia, y teniendo en cuenta la edad de los hijos, menores de edad aún, es ajustado a derecho el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda en favor de aquellos y del progenitor que convive con los mismos.

TERCERO: La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en consideración la capacidad económica del progenitor no custodio, obligado a la prestación, aun sin olvidar que el progenitor que tiene atribuida tal función debe contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus posibilidades económicas.

Dicho lo que antecede, cabe decir que ha quedado acreditado que la demandante por razón de su trabajo viene a percibir 1.600 € mensuales, si tenemos en consideración que no se justifica la reducción de jornada, en su condición de jefa de vestíbulo en la compañía del Metro de Madrid, y asimismo recibe pensión por incapacidad permanente por importe de casi 400€, así como una pensión de viudedad por importe de 680€ mensuales.

Por su parte, el demandado viene a percibir algo más de 1.300€ mensuales, debe tenerse en consideración que no se hace mención en el escrito de contestación a la demanda a ofrecimiento alguno en lo referente a la cuantía de pensión de alimentos en favor de los hijos, y con cargo al demandado, ni tampoco se impugna expresamente el importe que ha sido establecido en la sentencia apelada por este concepto.

No existen especiales gastos de los hijos, en el ámbito escolar, al margen de los referidos en el escrito de demanda, 92€ mensuales y 118€ mensuales, en concepto de comedor de ambos hijos.

Teniendo en cuenta la capacidad de ambos progenitores, y puesto que es notoriamente superior la que corresponde al progenitor custodio, no existe motivo alguno para revisar el importe que viene establecido por este concepto en la sentencia apelada, en orden al aumento de la cuantía que expresamente solicita la demandante, cuyo pronunciamiento se confirma.

CUARTO: No obstante desestimar sendos recursos, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de los mismos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Mª Jesús Pérez Arroyo, en nombre y representación de Doña Inés , y desestimando el interpuesto por el Procurador don Juan de la Ossa Montes, en nombre y representación de Don Gervasio , contra la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2012, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 22/11, seguidos entre dichas partes, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de los recursos.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal por la parte Apelante-demandada, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0286-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.