Sentencia Civil Nº 201/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 266/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00201/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 266/2014

JUICIO ORDINARIO Nº 576/2012

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº CUATRO DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 201

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a cinco de Noviembre de dos mil catorce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 576/2012 -Rollo 266/2014-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Cartagena, entre las partes: como actora la mercantil ZARDOYA OTIS, S.A., representada por el Procurador Don Alejandro Lozano Conesa y dirigida por el Letrado Don Luis Ramón Artarés Lázaro, y como demandada la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Doña Susana Alonso Cabezos y dirigida por la Letrada Doña Isabel Costa Hernández. En esta alzada actúa como apelante la demandante y como apelada la demandada. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 576/2012, se dictó sentencia con fecha 14 de enero de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil 'ZARDOYA OTIS', S.A., representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Alejandro Lozano Conesa y asistida por el/la Letrado/a D./Dª. Atarés Lázaro, contra la Comunidad de Propietarios ' EDIFICIO000 ', representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Susana Alonso Cabezos y asistida por el/la letrado/a D./Dª. Isabel Costa Hernández, DEBO ABOLVER Y ABSUELVO a la demandada de la pretensión indemnizatoria ejercitada frente a ella; sin condena en costas a la demandante'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandante, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 266/2014, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 4 de noviembre de 2014 su votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercitada por la mercantil ZARDOYA OTIS, S.A., una acción personal contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , con base a dos contratos de mantenimiento de los ascensores instalados en el edificio, en reclamación de la cantidad de 2.333,56 euros, correspondiente a los servicios prestados durante los meses de Octubre y Noviembre de 2011, y la de 10.382,42 euros, en concepto de penalidad convencional por indemnización de daños y perjuicios, según los criterios contractualmente pactados, por la resolución unilateral de dichos contratos, concertados el día 1 de septiembre de 2009 y prorrogados tácitamente hasta el 1 de septiembre de 2013, antes de que finalizara el plazo de dos años por el que estaban vigentes, concretamente el día 1 de diciembre de 2011; la sentencia de instancia, dejando sentado en sus antecedentes de hecho que, con posterioridad a la demanda, la demandada pagó aquella cantidad de 2.333,56 euros, cuya satisfacción extraprocesal fue admitida en la vista del juicio ex artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , considerando que la cláusula penal que ampara la pretensión indemnizatoria es nula por abusiva, desestima la demanda. Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la demandante, alegando, en síntesis, que tal cláusula no es nula y que además los perjuicios están acreditados por una pericial, por lo que procede la estimación de la demanda o, alternativamente y mediante la integración negada por la sentencia, su estimación parcial, ajustándose a razones de ponderación y equidad del artículo 1154 del Código Civil .

SEGUNDO.-Pues bien, no es correcto afirmar, como se hace en el recurso, que la sentencia de instancia reconoce explícitamente la falta de abusividad de la cláusula 6 (condiciones generales) de los contratos litigiosos, que establece que ' Este contrato podrá ser resuelto libremente por cualquiera de las partes contratantes, en cualquier momento, antes del plazo pactado en el mismo, siempre que la parte que haga uso de este derecho abone a la otra como indemnización, en concepto de daños y perjuicios, el 50 % del importe de la facturación pendiente de emitirse hasta la finalización del plazo contractual, sobre la base del último recibo devengado antes de la resolución, salvo que cualquiera de las partes acredite unos daños y perjuicios de distinta cuantía'. Lo que rechaza es la nulidad por abusiva de la condición particular donde se establece el plazo de duración contractual de dos años susceptible de sucesivas prórrogas tácitas, considerando incluso que no es 'controvertido el incumplimiento contractual de la comunidad demandada quien, prorrogados en una ocasión sendos contratos de mantenimiento (con duración de dos años), decidió resolverlos unilateralmente sin cumplir con el plazo de preaviso de 30 días establecido'.

Partiendo de ese incumplimiento contractual de la demandada, a efectos de resolver sobre la pretensión indemnizatoria de la demanda, se centra sobre la validez y eficacia de la referida cláusula 6 trascrita, que, a diferencia de la otra, sí considera abusiva. Y, en efecto, la pena estipulada, que se corresponde con el importe del cincuenta por ciento de los servicios que no se van a prestar durante al plazo prorrogado, se considera por la Sala desproporcionada, dado que implica un notorio beneficio empresarial sin contraprestación de servicio alguno. Además, en otros supuestos similares, esta misma Sección ha considerado abusivas cláusulas como aquélla, señalando en la sentencia de 12 de enero de 2010 (recurso 402/2009 ) que"Bien se aplique la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 26 de julio de 1984, vigente a la fecha de la firma de los contratos, o bien se aplique la normativa actualmente vigente, el RD Legislativo 1/2007 de 30 de noviembre, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la solución es la misma y la cláusula debe considerarse como abusiva... Pero si se toma en cuenta la norma vigente actualmente, no cabe duda alguna que se refuerza la interpretación como abusiva de la cláusula discutida .Por un lado hay que tener en cuenta que el RD Legislativo 1/2007 debe entenderse directamente aplicable a este supuesto, pues estamos en presencia de un contrato de tracto sucesivo, con una duración de diez años, de tal manera que las modificaciones legales que puedan producirse durante su vigencia, deben ser aplicables a los periodos posteriores a la entrada en vigor de la norma, y más si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una normativa de protección al consumidor en la que, como señala el artículo 59.2 TR, debe de respetarse siempre el nivel mínimo de protección señalado en el citado RD Legislativo 1/2007 , lo que implica la necesidad de adaptar el contrato de tracto sucesivo a las nuevas exigencias de protección del consumidor derivadas de dicha norma, lo que lógicamente autoriza la aplicación de la nueva norma, sin que ello suponga en modo alguno la vulneración del principio de irretroactividad de las normas, pues no se modifica el contenido contractual sino que se adapta al momento en el que se aplica dicho contrato, una vez que la norma ha entrado en vigor. En atención a lo anterior resulta aplicable la previsión del artículo 62.3 del RD Legislativo 1/2007 , referida específicamente a los contratos de prestación de servicios, en el que se prohíben expresamente cláusulas que fijen plazos de duración excesivos o limitaciones que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato, reconociéndose dicho derecho (que nada tiene que ver con el derecho de desistimiento previsto en el artículo 68 y siguientes del mismo RD Legislativo) de forma expresa en el segundo párrafo del artículo 62.3 e imponiendo dicha norma la imposibilidad de fijar para limitar dicho derecho ningún tipo de sanción o cargas onerosas o desproporcionadas como '... la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'. Esta redacción no es sino refundición de la modificación que introdujo en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios cuyo artículo primero modifica, entre otros, el artículo duodécimo de aquella Ley, dándole una redacción idéntica a la del segundo párrafo del artículo 62.3 del RD Legislativo 1/2007 . En consecuencia, cualquier cláusula de un contrato de prestación de servicios, como es el de mantenimiento de ascensores, que infrinja lo previsto en el artículo 62.3 citado y la anterior redacción del artículo 12 de la Ley 26/1984 , está legalmente prohibida y no puede ser aplicada por los tribunales de justicia para fundamentar una indemnización como la solicitada por la apelante. La comunidad apelada ejercitó su derecho de resolución unilateral del contrato de mantenimiento con fecha 1 de julio de 2008, vigente el RD Legislativo citado, y en consecuencia ejercitó un derecho de resolución contractual reconocido en la ley y por el que no debe abonar ningún tipo de sanción o cláusula indemnizatoria como la cláusula cuarta de los contratos de mantenimiento de los ascensores objeto de este procedimiento. Carece por tanto la apelante, en base a dicha cláusula contractual, de derecho alguno a solicitar una indemnización general como la pretendida, de tal manera que únicamente hubiera tenido derecho a una indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de prestación de servicios de mantenimiento de ascensores. Pero en este caso se trataría de perjuicios reales y probados en las actuaciones, lo que no se ha dado pues la apelante sustentaba su reclamación únicamente en los términos contractuales y en una cláusula prohibida legalmente".

De hecho, en el mismo recurso se dice que 'La opinión jurisprudencial dicha -con referencia a criterios de esta Sección 5ª- establece de manera lapidaria la nulidad radical por abusivas de las cláusulas contractuales insertas a los contratos de mantenimiento de ascensores suscritos con consumidores y usuarios relativas a... el establecimiento de penalidades convencionales para el caso que de el plazo pactado no se respete'.

Siendo abusiva y por tanto nula aquella cláusula, coincidiendo también con el Juzgador de instancia, es improcedente su moderación o integración, modificando su contenido, lo que resulta claro tras la conocida sentencia del TJCE de 14 de junio de 2012 , en cuyo Fallo el tribunal europeo dispone que: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva'. Su aplicación al caso nos impide que, una vez declarada la nulidad, podamos modificar el contenido de las cláusulas declaradas nulas por abusivas para integrarlas en el contrato, lo que conlleva necesariamente como única solución posible su exclusión, es decir, tenerlas por no puestas, por inexistentes, que es la adoptada por la sentencia apelada.

No obstante esa nulidad de la cláusula con la anudada consecuencia, no significa, como ya se ha apuntado, que la actora no tenga derecho a una indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de prestación de servicios de mantenimiento de ascensores; pero, como también se precisa, siempre que se trate de perjuicios reales y probados en las actuaciones; correspondiendo a la mercantil, ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de esa prueba. Se destaca esto porque con la demanda, la actora aporta un informe pericial con el que pretende sostener la existencia de unos perjuicios reales cuyo importe superaría con creces la indemnización que le corresponde de acuerdo con aquella cláusula declarada abusiva, renunciando, no obstante, se dice en el mismo escrito rector, a la diferencia. Pues bien, ese informe lo que hace es calcular el beneficio neto en función de las cuotas pendientes hasta el vencimiento natural de los contratos (21 meses), partiendo de que la empresa debe seguir pagando los gastos fijos y además deja de obtener el beneficio correspondiente, cuando ese primer punto de partida relativo a que se debe seguir pagando los gastos fijos después de la resolución unilateral del contrato y pese a no prestarse el servicio, por improbada, no se sostiene (como ya se apuntaba en la contestación a la demanda, con cita de una sentencia de esta Sección de 18 de marzo de 2011 -núm. 88/2011, rec. 51/2011 -, no ha resultado acreditado por la parte actora que se le exija o tenga obligación de mantener personal laboral o técnicos cualificados en proporción al número de contratos de mantenimiento que tenga la misma suscritos). Repárese, por otro lado, en que, de acuerdo con lo pactado, si la resolución del contrato lo hubiera comunicado la Comunidad treinta días antes del vencimiento del plazo, concretamente el 1 de agosto de 2011, en vez del 1 de diciembre de ese mismo año, ya no habrían daños y perjuicios que indemnizar, por lo que más difícil de entender resulta que, pasados treinta días desde que la Comunidad comunicó su decisión de resolver el contrato, sigan generándose perjuicios a la empresa.

Ahora bien, en lo que parece haber coincidencia en las sentencias de las distintas Audiencias Provinciales es en que, en supuestos como el que nos ocupa, la Comunidad de Propietario no puede en cualquier momento desistir del contrato de manera inmediata sin alegar ninguna justa causa, pues ello infringiría el artículo 1.256 del Código Civil que impide dejar la validez y el cumplimiento de un contrato al arbitrio de una de las partes; lo que enlaza con el tema del preaviso. Si, como se ha dicho, la cláusula que establece como duración la de dos años prorrogables tácitamente no puede considerarse abusiva, esa prórroga tácita tiene lugar, según el mismo pacto, 'mientras una de las partes no lo denuncie con treinta (30) días de antelación a su vencimiento'. Este plazo de preaviso, en un contrato de prestación o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, como los que nos ocupa, puede entenderse como la constatación de un procedimiento para la conclusión del contrato, que, desde luego, salvo que se entienda abusivo, es vinculante para el prestatario del servicio. Y en este caso un preaviso de treinta días en unos contratos de dos años de duración no resulta abusivo, en la medida que esa espera no imposibilita al consumidor aceptar ofertas concurrentes que se puedan ofrecer en mejores condiciones. Por consiguiente, la Comunidad demandada, para resolver el contrato como hizo debió preavisar la denuncia del mismo en el referido plazo de treinta días, por lo que la falta del preaviso y el pretendido desistimiento inmediato sí ha de llevar consigo la obligación de pagar como indemnización el importe equivalente al precio correspondiente a la mensualidad de diciembre (no se olvide que el día 1 de ese mes la ahora apelante recibió la comunicación de la demandada dando por resuelto el contrato).

Concluyendo, pues, la demandada no sólo debía pagar la cantidad de 2.333,56 euros, correspondiente a los meses de Octubre y Noviembre de 2011, que en su escrito de contestación reconoció adeudar y pagó después de presentada la demanda, sino también, como indemnización, la correspondiente a aquel mes de Diciembre, que hace un total de 1166,78 euros, a cuyo pago, por tanto, revocando en este punto la sentencia de instancia, debe ser condenada, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda ( artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

TERCERO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Alejandro Lozano Conesa, en nombre y representación de la mercantil ZARDOYA OTIS, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Cartagena los autos de Juicio Ordinario número 576/2012, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla misma únicamente en el sentido de que la demanda debe entenderse estimada parcialmente y condenar a la demandada, la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , a pagar a la actora, la mercantil ZARDOYA OTIS, S.A., la cantidad de 1.166,78 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda, CONFIRMANDOlos demás pronunciamientos de dicha sentencia que no se opongan a la presente; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO DE SANTANDER nº 3196/0000/06/266/14; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.