Sentencia Civil Nº 201/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 269/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 269 ( 156 ) 15.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 1231 / 13.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 3 DE DENIA.

SENTENCIA NÚM. 201/15

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a treinta de septiembre del año dos mil quince.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Denia; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D. ª Ángela , representada por la Procuradora D. ª LAURA DE LOS SANTOS M MARTÍNEZ, con la dirección del Letrado D. JAIME NAVARRO GARCÍA, siendo la parte apelada CATALUNYA BANK, SA, representada por el Procurador D. VICENTE MIRALLES MORERA, siendo defendida por el letrado D. CARLOS GARCÍA DE LA CALLE.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Denia, se dictó Sentencia, de fecha 9 de junio del 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'Desestimo la demanda formulada por la procuradora doña Laura de los Santos Martínez, en nombre y representación de doña Ángela , contra la entidad Catalunya Banc, S.A., absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos contra ella planteados, con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 23 / 9 / 15, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia recurrida ha desestimado la demanda, en la que se pretendía, con carácter principal, la declaración de nulidad de una serie de operaciones de compra de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas, concertadas con la entidad demandada, al considerar, dicho sea en síntesis, que una vez transformadas dichas participaciones y obligaciones en acciones de la entidad CATALUYA BANC, SA (transformación que vino motivada por la Resolución de 7 de junio del 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria), la demandante procedió, esta vez ya de modo absolutamente voluntario, a la venta de dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos Bancarios, razón por la que, de un lado, ha desparecido el objeto del contrato suscrito entre las partes y, de otro, le resultará imposible, caso de declaración de la nulidad pretendida, la restitución de aquéllas, con lo que, en definitiva, se ha producido la extinción de las acciones de nulidad ejercitadas, de conformidad con el art. 1314 del Código Civil . A mayor abundamiento, tampoco la sentencia acoge la acción subsidiariamente ejercitada, de indemnización de daños y perjuicios, por no haberse probado incumplimiento contractual alguno de la mercantil demandada.

Contra dicha decisión se alza la otrora demandante, articulando su recurso en una serie de motivos, que reproducen los alegatos de la demanda y que se abordarán en los siguientes fundamentos de la presente resolución.

SEGUNDO.-

Desde la perspectiva de las acciones de nulidad ejercitadas, hemos de abordar la trascendencia que tiene la venta que la demandante hizo de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos, que es la que ha motivado que, a la fecha de presentación de demanda, no sea titular de participación preferente ni obligación subordinada alguna.

Veamos.

En la demanda (según su fundamentación y suplico) se solicitaba (pretensión deducida con carácter principal) la nulidad de las órdenes de suscripción o compra de valores (dos de participaciones preferentes, una de obligaciones subordinadas, en los años 2007 y 2008) dadas a CAIXA CATALUNYA.

El Real Decreto Ley 9/2009, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito, creó el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), institución de derecho público que tenía por objeto gestionar los procesos de reestructuración de las entidades de crédito y contribuir a reforzar los recursos propios de las mismas. Se preveía que el FROB pudiera adquirir los concretos títulos, a que se refería dicho RDL, emitidos por las entidades de crédito residentes en España, inmersas en el proceso de integración.

En el caso de Caixa Catalunya, el 27 de noviembre de 2012 la Comisión rectora del FROB aprobó su plan de resolución y su remisión al Banco de España, que procedió a su aprobación en la misma fecha. La implementación de las medidas previstas en el plan supuso la conversión de las participaciones preferentes emitidas por aquélla en acciones de Catalunya Banc, SA lo cual, junto con la compra por el FROB de la totalidad de las acciones del Banco, determinó que el FROB adquiriese el 100 por cien del capital de la entidad.

Los clientes que eran titulares de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas fueron sometidos a un canje forzoso de las mimas, que se convirtieron en acciones de CATALUNYA BANC. Como a esas fechas, las acciones de esta entidad carecían de liquidez, pues no cotizaban en el mercado de valores, se ofreció a los nuevos titulares de mismas la posibilidad de venderlas voluntariamente al Fondo de Garantía de Depósitos, con un cierto descuento.

La parte demandante, por tanto, una vez informada de la posibilidad de venta voluntaria al FGD, hizo uso de la misma y se las vendió el 22 de julio del 2009, lo que le supuso una pérdida económica, con relación a la inversión en su día realizada, por importe cuantificado en la demanda de 68.565 Â? (diferencia entre el valor inicial del producto y la cantidad recibida en la venta).

La sentencia acoge la alegación de la otrora demandada, y considera que la venta voluntaria de las acciones al FGD priva, en definitiva, de legitimación a la parte actora para solicitar la declaración de nulidad tanto de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, cuanto del canje forzoso de dichas participaciones en acciones de CATALUNYA BANC.

De lo que se trata es de decidir si quien ya no es titular de participaciones preferentes, por haberlas enajenado voluntariamente, tiene legitimación para solicitar la nulidad de las órdenes de suscripción de las mismas, así como de los otros dos negocios posteriores a los que se ha hecho referencia.

En nuestra sentencia n.º 155 / 15, de 16 de julio , hemos adoptado criterio sobre la cuestión, en el sentido que a continuación se expone

'Hemos de partir de que las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc S.A. entre las cuales destaca la medida de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, lo que a su vez iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas de esa entidad, a los que en virtud de ese canje se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez, para que pudieran proceder a la venta de los mismos al FGD con una quita, están intima e indisolublemente unidas.

El canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc, S.A. y la ulterior venta de éstas al FGD (...) no es un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las participaciones preferentes años antes. Dicha venta sólo se explica como respuesta forzada a la situación desesperada en que se vieron inmersos los inversores ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la sobrevenida iliquidez al no admitirse las acciones canjeadas a negociación en ningún mercado secundario oficial y para lo cual basta con la simple lectura del apartado 3 'JUSTIFICACIÓN DE LA OFERTA' del documento VIII sobre la aceptación de la oferta de adquisición de acciones.

En consecuencia, el perjuicio patrimonial del actor ha de establecerse en relación con su situación final, una vez agotadas las medidas aplicadas oficialmente para la recuperación máxima posible de la liquidez de su inversión.

La alegación de la imposibilidad por el actor de la devolución de las acciones ya enajenadas no tiene en cuenta que lo reclamado por el actor es el perjuicio patrimonial derivado de la adquisición de un producto financiero que ha perdido una parte importante de su valor y hace responsable de ello a la entidad que le ofertó la contratación, y este perjuicio se concreta en la diferencia entre el precio pagado por las participaciones preferentes y el obtenido por la venta de sus acciones y, encuentra su fundamento en el artículo 1.307 del Código civil .

Por último, no puede atribuirse a la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones la naturaleza de confirmación tácita del contrato anulable prevista en el artículo 1.307 del Código civil porque las escasas alternativas que ofrecían al actor las medidas oficiales (canje forzoso de participaciones por acciones sin liquidez y adquisición de éstas por el FGD con una quita) privan del requisito de la voluntariedad en la renuncia de la acción de nulidad, máxime si tenemos en cuenta las reservas expresas que hizo constar el actor (documento VII de la demanda) en el momento de la aceptación de la oferta de adquisición de acciones.

En nuestra Sentencia número 141/15, de fecha 3 de julio de 2015 , en un litigio con objeto sustancialmente idéntico al presente, no reconocíamos legitimación al demandante para el ejercicio de la acción de nulidad pero se estimó la demanda al acoger la acción por incumplimiento contractual ejercitada de forma subsidiaria. La Sala, reexaminando de nuevo la controversia jurídica, concluye que en la medida en que la acción de nulidad basada en el error-vicio del consentimiento y la acción por incumplimiento contractual están fundadas en el mismo presupuesto como es la deficiente información precontractual facilitada por la entidad financiera sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes y, como el efecto pretendido con ambas acciones también es idéntico (devolución de la diferencia entre el nominal de las preferentes y el importe recibido tras la venta de las acciones así como los rendimientos obtenidos por el cliente) admite la legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad respecto de las órdenes de compra de las participaciones preferentes. Sin embargo, no cabe declarar la nulidad de la posterior aceptación de la oferta de adquisición de acciones a transmitir al Fondo de Garantía de Depósitos (...) porque existe un obstáculo de índole procesal, cual es que habiéndose pedido la declaración de nulidad de la venta al FGD, dicha entidad no ha sido demandada ni, por ello, ha intervenido en el procedimiento. El Fondo de Garantía de Depósitos ostenta personalidad jurídica propia, con plena capacidad para el desarrollo de sus fines en régimen de derecho privado, según el art. 3 del RD Ley 16/11 mencionada. De ahí que no se pueda declarar la nulidad del negocio en el que intervino como parte (al respecto, Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1987 y 2 de septiembre de 1991 ) sin que haya intervenido en el litigio'.

En consecuencia, consideramos que la venta operada al FGD no es óbice para que puedan prosperar las acciones de nulidad ejercitadas.

TERCERO.-

Hemos de analizar, pues, si existió error invalidante del consentimiento prestado en su día por la actora, determinante de la nulidad pretendida.

Analicemos, en primer término, las características más destacadas de los dos productos que nos ocupan.

a) Las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito, tal como establece la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, pues se trata de (i) un recurso propio de la entidad financiera emisora radicada en España o en un país de la UE que no sea un paraíso fiscal, (ii) con una remuneración fijada de antemano pero condicionada a la obtención de beneficios por el emisor, quien puede discrecionalmente cancelar el pago por tiempo ilimitado e incluso debe hacerlo si no cumple los requerimientos de capital, (iii) de carácter perpetuo, sin perjuicio de la amortización anticipada decidida por el emisor a partir del quinto año, (iv) que no atribuye derechos políticos, (v), debe cotizar en un mercado secundario organizado, (vi) en caso de disolución/liquidación de la entidad los tenedores de preferentes solo tienen derecho al reembolso del valor nominal y se sitúan detrás de todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los accionistas ordinarios, (vii) en caso de pérdidas debe establecerse un mecanismo que los haga partícipes en la absorción de pérdidas presentes o futuras, así, por ejemplo, la conversión de los títulos en acciones de la entidad o la reducción de su valor nominal.

La STS de 8 de septiembre de 2014 conceptúa las preferentes como un híbrido financiero, ya que presentan rasgos de capital y de deuda. Las participaciones preferentes constituyen instrumentos financieros complejos (así los denomina la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013); luego para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo.

b) La deuda subordinada es un título valor de renta fija con rendimiento explícito, emitido habitualmente por entidades de crédito y grandes sociedades, en el que el cobro de los intereses puede estar condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios. La estructura económica de las obligaciones subordinadas es idéntica a la de las obligaciones simples; la diferencia reside en su situación jurídica en caso de quiebra o procedimiento concursal del emisor. Aunque son títulos valores diferentes a las participaciones preferentes, coinciden en varias características, así en el caso de las entidades financieras que son emisores habituales de este deuda subordinada, este tipo de deuda computa como recursos propios en el capital de la entidad emisora, por esta razón y también porque cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital social de las entidades de crédito, la deuda subordinada es considerada, junto con las participaciones preferentes, como un híbrido de capital. Asimismo, son también consideradas como productos financieros complejos, pues existe el riesgo de pérdida del capital invertido, la no obtención de beneficios y situarse en último lugar en el caso de concurso de la sociedad a fin de recuperar el precio pagado por la deuda subordinada.

A la vista de la naturaleza y características de la deuda subordinada, no puede decirse sin más que se trata de títulos valores abstractos, cuyo titular es propietarios de los mismos y que lo único que le produce es la obtención de un dividendo superior o inferior en atención a unos beneficios, si no que existe una vinculación jurídica continuada entre su titular y el emisor, que sólo se extingue cuando el titular procede a su venta o el emisor los amortiza, lo mismo que un accionista cuando adquiere una o varias acciones, no es sólo propietario de un título valor, sino que participa de forma continuada en la sociedad, dejando de serlo cuando transmite la acción o la sociedad se disuelve. Por lo tanto, la compra de deuda subordinada de una entidad mercantil que está autorizada a su emisión conlleva una serie de derechos y obligaciones respecto a dicha entidad que sólo finalizan cuando se venden dichos títulos, se amortizan los títulos o se liquida la sociedad, por lo que el contrato sólo se consuma cuando ocurre alguno de dichos supuestos. Y ello especialmente cuando el vendedor es la propia entidad emisora como ocurre en el presente caso.

c) En el caso que nos ocupa, hay suscripciones de productos anteriores a la normativa MIFID (la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año), que se regirán por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993 , y otras posteriores, a las que serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/200 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008).

En cualquier caso, el hecho de que las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas constituyan un producto financiero complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor-consumidor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente. Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error en la conformación del consentimiento de la cliente, que ha de ser valorado conforme a lo razonado en la reciente STS de 30 de junio de 2015 , que declara acerca de la relación entre la falta de información por la entidad financiera y el error-vicio del cliente: 'La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.'

Corresponde pues analizar si la parte demandada cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de este producto de riesgo, en que el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor.

Así, en cuanto a las normas que rigen las relaciones entre el cliente y la empresa de servicios de inversión, el Decreto 629/1993 citado describe en su anexo un código general de conducta que deben observar todos los prestadores de servicios de inversión 'atendiendo en todo caso al interés de los inversores'. Dicho código de conducta comprende, amén de la obligación de actuar con imparcialidad y buena fe (ello supone, entre otras prohibiciones, que 'no se deberá inducir a la realización de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio') y con cuidado y diligencia, 'teniendo siempre en cuenta los reglamentos y los usos propios de cada mercado', una obligación informativa de doble sentido: 1ª/ la de proveerse de la información necesaria sobre los clientes acerca de su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer; 2ª/ la de suministrar al cliente toda la información de que dispongan 'cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión', debiendo hacerlo de forma 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'.

Respecto de la suscripción de preferentes y obligaciones subordinadas llevadas a cabo con posterioridad a la normativa MIFID son de aplicación las reglas, más exigentes que las ya citadas, introducidas en la Ley del mercado de valores por la Ley 47/2007. Una de las obligaciones que, en relación a los clientes, impone la normativa MiFID es la de clasificar a los clientes en función de sus propias características, con la finalidad de proporcionarles el nivel de protección que les sea más adecuado y apropiado. De acuerdo con la normativa incorporada -art 78 bis LMV-, los clientes pueden ser clasificados en tres categorías: minorista, profesional o contraparte elegible, siendo de estos los primeros los que merecen mayor protección, ya que la ESI debe asegurarse que el producto que el cliente va a comprar es adecuado para él, lo comprende y asume el nivel de riesgo. La demandante tiene, obviamente, la calificación de cliente minorista. En relación a ello, son deberes básicos los de diligencia y transparencia -art 79 LMV-, y específicos los métodos para cumplir con la obligación de información - art 79 bis LMV-. Estos deberes que se traducen en la legislación referida en un conjunto de obligaciones que se imponen a las ESI y que se traducen en un conjunto de derechos exigibles por el cliente. En concreto se pueden resumir en las siguientes:

1º en la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios.

2º.- en la obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

3º.- en la obligación de prestar información que deberá ser imparcial, clara y no engañosa.

4º.- en la obligación proporcionar a los clientes, incluidos los clientes potenciales, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

5º.- en la obligación de asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes.

6º.- en la obligación, cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan (test de idoneidad, regulado en el artículo 19-4 Directiva 2004/39/CE , desarrollados en los artículos 35 y 37 Directiva 2006/73/CE ).

7º.- en la obligación, cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, de solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente (test de conveniencia, regulado en los artículos 19-5 y 19-6 Directiva 2004/39/CE , desarrollados en los artículos 36 y 37 Directiva 2006/73/CE ).

Como dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero del 2014 , 'sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad'.

Pues bien, consideramos probada la existencia de un déficit informativo por parte de la entidad bancaria prestadora del servicio de inversión, suficiente para fundar el error denunciado, pues basta con la lectura del hecho tercero de la contestación a la demanda (en el que se alega sobre la información que le fue solicitada) para concluir que fue absolutamente insuficiente, por no decir inexistente, pues se confió al folleto registrado en la CNMV y en el deber 'de informarse por razones de seguridad jurídica antes de comprometerse' que a aquélla le incumbía. En definitiva, a prueba revela que no se informó a la suscriptora de los riesgos, importantes, que la suscripción de los productos ofrecidos conllevaba, es decir, que la entidad demandada no ha practicado prueba alguna que desvirtúe la presunción referida por lo que esa falta información y, consiguiente falta de conocimiento de la actora sobre las características y riesgos de dichos productos, contribuyó a padecer el error-vicio.

CUARTO.-

Otro alegato vertido en el procedimiento ha sido que la actora percibió, durante varios años, la rentabilidad del producto contratado, lo que equivaldría a una especie de confirmación tácita de la inversión, en aplicación de la doctrina de los actos propios.

La antes mencionada STS del Pleno de 12 de enero de 2015 define la confirmación del contrato anulable como la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración.

Según el artículo 1.311 del Código civil se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato son compatibles con la finalidad de obtención de un beneficio que es, en definitiva, la perseguida por un cliente del perfil del demandante, al depositar sus ahorros en una entidad bancaria. El comportamiento inicial es lógico en tanto el cliente no alcanza a percibir el error en que ha incurrido, siendo desde que tiene conocimiento del error cuando manifiesta su voluntad de dejar sin efecto la operación.

Accederemos, por tanto, por todo lo dicho en los fundamentos anteriores, a la nulidad pretendida, sin que sea necesario analizar la pretensión deducida con carácter subsidiario. Estimación que, dados los términos de congruencia que derivan de demanda y contestación, supondrá la condena de la entidad demandada al pago a la demandante de la cantidad de 68.565 Â?, que producirá el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la de la presente resolución.

QUINTO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Debe acordarse, también, la devolución del depósito constituido para apelar de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ .

SEXTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

En el supuesto que nos ocupa, tratándose de sentencia dictada en juicio ordinario tramitado en atención a su cuantía, y siendo ésta inferior a la prevista en el art. 477.2.2º LEC , no es recurrible en casación, por lo que la sentencia dictada por este Tribunal es firme.

Este pronunciamiento se hace sin perjuicio de que, si la parte a la que le afecte desfavorablemente ( art. 448 LEC ) entendiera que contra esta resolución cabe algún tipo de recurso, pueda interponerlo en la forma y modo legalmente establecidos, en cuyo caso se dictará al respecto la resolución que proceda.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. ª Ángela contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Denia, de fecha 9 de junio del 2015 , en los autos de juicio ordinario n.º 1231 / 13, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de declarar la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes, de 26 de junio del 2007 y 14 de febrero del 2008, y de obligaciones subordinadas, de 13 de noviembre del 2008, condenando a CATALUNYA BANC, SA a pagar a aquélla la cantidad de 68.565 Â?, que producirá el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la de la presente resolución, imponiendo a la demandada las costas de la primera instancia, sin hacer especial condena de las originadas en esta alzada.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 'D. Enrique García Chamón Cervera.- D. Luis Antonio Soler Pascual.- D. Francisco José Soriano Guzmán.- Firmado y rubricado.-'

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.