Sentencia Civil Nº 201/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 335/2014 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACION CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00201/2015

En la ciudad de Ourense a tres de junio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense, seguidos con el n.º 412/13, Rollo de apelación núm. 335/14, entre partes, como apelante la entidad Catalunya Banc, S.A., representada por la procuradora de los tribunales D.ª Mª Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del letrado D. Calos García de la Calle y, como apelados, D. Agustín y Dª Joaquina , representados por el procurador de los tribunales D. Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección del letrado D. Eduardo Sánchez González.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 23 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el procurador don Francisco Pérez Pérez en representación de Doña Joaquina y de don Agustín contra CX CATALUNYA CAIXA, S.A., se declara nula la orden de suscripción de obligaciones subordinadas a la que se refiere la demanda y se condena a la entidad bancaria a devolver a los actores la cantidad invertida (60.000) más los intereses legales computados desde la fecha de la suscripción, deduciendo del total las cantidades que por intereses derivados del referido contrato haya percibido la actora, así como lo percibido por el proceso de canje y liquidación .

La cantidad resultante devenga desde la fecha de la sentencia el interés procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas se imponen a la demandada.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Catalunya Banc, S.A.recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada declara nula, por error en el consentimiento, la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de 4 de noviembre de 2008 a que se contrae la demanda, con los consiguientes pronunciamientos derivados recogidos en los antecedentes de hecho de la presente resolución. La entidad demandada, Catalunya Banc SA, interpone recurso con la finalidad de que se proceda al dictado de nueva sentencia por la que, con revocación de la apelada, se le absuelva de los pedimentos de la demanda con imposición de costas a la parte actora la cual se opone al recurso solicitando su rechazo y condena en costas de la apelante.

El recurso se sustenta en cuatro motivos donde se denuncia, respectivamente, falta de legitimación activa, caducidad de la acción, actuación contraria a la buena fe con invocación de la doctrina de los actos propios y de la confirmación tácita de los contratos, y error en la valoración de la prueba en orden a la existencia de error. Se adelanta ya que ninguna de ellos puede ser admitido.

SEGUNDO.-Por resolución de la comisión rectora del FROB se acordó el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas objeto de litis por acciones de Catalunya Banc SA no sujetas a cotización. Posteriormente el FGD formuló oferta de adquisición de las acciones susceptible de aceptación o no por los destinatarios, oferta a la que se acogieron los demandantes procediendo a la venta de las adquiridas en virtud del canje obligatorio. Sostiene la parte apelante que esa venta, a la que califica de voluntaria, implica falta de legitimación activa para instar la nulidad porque al haber pasado a un tercero las acciones, los apelados no pueden proceder a su devolución, de modo que considera aplicable el artículo 1308 CC , en cuya virtud mientras uno de los obligados no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumbe.

La cuestión, objeto del primer motivo, está íntimamente relacionada con la planteada en el motivo tercero referida a la confirmación de los contratos. La Sala se ha pronunciado sobre ella, entre otras en la Sentencia de 13 demarzo de 2015, referida a supuesto análogo.

La falta de legitimación activa constituye un defecto de falta de acción, relacionado con el fondo del asunto, pero preliminar al mismo, que es apreciable de oficio y cuyo examen debe realizarse antes de cualquier problema probatorio por ser la primera condición para que pueda prosperar la pretensión deducida. La STS de 21 de diciembre de 2011 , con cita, entre otras, de la STS de 28 de febrero de 2002 define la legitimación activa ' ad causam ' como 'la cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido'. La STS de 31 de mayo de 2.006 invocada , con la de 23 de diciembre de 2.005 , en el ATS de 12 de abril de 2011 , la conceptúa como 'condición jurídica de orden público procesal (por tanto, apreciable de oficio), cuyo cumplimiento se exige al titular del derecho a la jurisdicción para vincular, en un proceso concreto donde ejercite este derecho, al órgano jurisdiccional competente a dictar una sentencia de fondo, sea ésta favorable o desfavorable al sujeto legitimado'. Y, en fin, la STS de 5 de noviembre de 2012 como 'el carácter con el que el sujeto de derecho, como presunto titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, pretende su reconocimiento acudiendo al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución española '.

En el caso no ofrece duda la existencia de un interés jurídicamente protegido de la parte actora para impetrar la tutela judicial ante la pérdida patrimonial sufrida debido al contrato litigioso por causa de un canje que le vino impuesto por el FROB y del que derivó la venta de las acciones por su parte como único remedio para paliar las pérdidas a consecuencia, de una parte, del desplome del valor de las acciones a cuya adquisición fueron abocados por la indebida comercialización de un producto financiero complejo y, de otra, al incierto resultado de una eventual reclamación, circunstancias que hacen cuando menos cuestionable la voluntariedad que se predica de dicha venta al aparecer indisolublemente unida al canje obligatorio, ajeno a la voluntad de los demandantes. En palabras de la STS del pleno de 12 de enero de 2015 'no puede pedirse una actitud heroica a la demandante pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.

En consonancia con el anterior razonamiento, la sentencia apelada certeramente señala que no es de aplicación el artículo 1308 CC sino el artículo 1307 CC porque la pérdida no es imputable a los actores. Conforme al mismo, siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha. Según la doctrina más autorizada, el precepto abarca todos los casos de pérdida de la cosa recibida en virtud de contrato inválido, por tanto también el supuesto analizado en que han desaparecido las subordinadas en virtud del canje obligatorio, siendo sustituidas por acciones que tampoco se corresponden con las obligaciones subordinadas objeto del contrato, de modo que sería inviable igualmente su devolución.

TERCERO.-La antes mencionada STS del Pleno de 12 de enero de 2015 define la confirmación del contrato anulable como la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración.

Según el artículo 1311 CC , se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. El término 'necesariamente' alude a los actos inequívocos o concluyentes con eficacia jurídica que constituyen la base de la doctrina de los actos propios basada en el principio de buena fe consagrado en el artículo 7.1 CC . Su aplicación 'debe ser muy segura y ciertamente cautelosa' como dice la STS de 1 de julio 2011 , exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 26 abril de 2015 : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. En idéntico sentido, la STS de 6 de febrero de 2015 , con cita de otras muchas, recuerda que su aplicación exige la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, siendo insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca'.

Pues bien, los hechos que se invocan en el recurso como indicativos de la confirmación contractual carecen de esa virtualidad.

En relación con la venta de acciones, no cabe hablar de acto inequívoco, concluyente, libre y voluntario, según ya quedó razonado en el precedente fundamento jurídico.

Los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato son compatibles con la finalidad de obtención de un beneficio que es, en definitiva, la perseguida por un cliente del perfil del demandante, al depositar sus ahorros en una entidad bancaria. El comportamiento inicial es lógico en tanto el cliente no alcanza a percibir el error en que ha incurrido, siendo desde que tiene conocimiento del error cuando manifiesta su voluntad de dejar sin efecto la operación. Según reiterada jurisprudencia no es aplicable la doctrina de los actos propios en supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ya que el consentimiento viciado es incompatible con la exigida intención manifiesta (por todas, STS 28 de septiembre de 2009 ).

CUARTO.-También sobre la caducidad de la acción existen pronunciamientos desestimatorios reiterados, uniformes y constantes de la Sala al enjuiciar supuestos análogos. Sostiene la apelante que ha caducado la acción de nulidad prevista en el artículo 1301 CC , por el transcurso de más de cuatro años desde la suscripción de las obligaciones subordinadas, plazo que, según el mismo artículo, empecerá a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato, momento que no se corresponde con la suscripción de la orden o contrato, frente a lo sostenido en el recurso.

Tradicionalmente viene distinguiéndose tres fases en los contratos: generación, perfección y consumación. La primera comprende las negociaciones preliminares; la segunda se produce con el consentimiento, manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa ( artículos 1258 y 1262 CC ); la consumación tiene lugar con la realización de todas las obligaciones dimanantes del contrato o, dicho de otra forma, cuando se extingue por hallarse completamente cumplidas las prestaciones. En este sentido se pronuncia la STS de 11 de junio de 2003 , con cita de numerosas precedentes jurisprudenciales, algunos de ellos referidos a contratos de tracto sucesivo, como los discutidos ('el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel ha sido satisfecho'... 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no empieza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó').

La ya citada STS del Pleno de 12 de enero de 2015 , donde se contempla supuesto de anulación de contrato de seguro 'unit linked' por error vicio de consentimiento, ha venido a clarificar las dudas que pudieran suscitarse sobre el tema. Recuerda la doctrina jurisprudencial mantenida en la antes mencionada STS de 13 de junio de 2003 . Razona que 'No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'. Y añade 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Si nos atenemos a esta doctrina no cabe estimar caducada la acción habida cuenta la fecha de presentación de la demanda y momento en que la parte actora pudo tener conocimiento real de los riesgos inherentes al producto adquirido.

QUINTO.-La misma suerte desestimatoria merece el último motivo del recurso respecto al que no cabe sino tener por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada al haberse limitado la parte apelante a un discurso teórico, con afirmaciones genéricas sobre el cumplimiento del deber de información y normativa bancaria y falta de diligencia del inversor pero sin una argumentación crítica concreta sobre los razonamientos jurídicos de aquella resolución, exigencia mínima para que el recurso de apelación pueda ser considerado como tal ya que, concebido como medio para la revisión de la sentencia recaída en primera instancia, su contenido no ha de limitarse a reiterar las alegaciones o escritos allí presentados, sino que debe concretar las infracciones o defectos en que pudo haber incurrido la resolución impugnada y dar las razones por las que así se considera con la doble finalidad de asegurar a la parte contraria su derecho de defensa, dándole oportunidad de combatir los argumentos al respecto, y de permitir que la Sala pueda cumplir su función revisora. El artículo 458 .1 LEC dispone que la apelación deberá efectuarse por medio de escrito 'en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación', mientras que según el artículo 459 si se alega infracción de normas a garantías procesales en la primera instancia deberá citarse las normas que se consideran infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. La STS, contencioso, de 28 de septiembre de 1992 razona:' la apelación no puede limitarse a una mera reproducción de alegaciones ya examinadas y decididas por el Tribunal a quo, sino que debe tener por objeto la depuración del resultado procesal al que se llega en la sentencia apelada, de modo que el objeto de las alegaciones impugnatorias, debe serlo la sentencia, y no el acto objeto del recurso contencioso-administrativo, precisándose para el éxito una argumentación crítica, directamente dirigida contra la de la sentencia, para evidenciar su posible error'. Conforme a esta doctrina, de reiterada aplicación por la Sala, no cae sino tener por reproducidos los razonamientos de la sentencia apelada que llevan a apreciar el error ante el contenido meramente teórico del motivo.

SEXTO.-La desestimación del recurso determina la imposición de las costas a la parte apelante ( artículo 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Catalunya Banc, S.A., la procuradora de los tribunales Dª Mª Gloria Sánchez Izquierdo, contra la sentencia, de fecha 23 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario nº 412/13, Rollo de apelación nº 335/14, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.