Sentencia Civil Nº 201/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 248/2015 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000248/2015

VTA

SENTENCIA NÚM.:201/2015

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

En Valencia a diecisiete de junio de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES,el presente rollo de apelación número 000248/2015, dimanante de los autos de Incidente Concursal - 001368/2013, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandada apelante a CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales doña MARGARITA SANCHIS MENDOZA, y asistida de la Letrado doña PATRICIA BLASCO ALVENTOSA y de otra, como apelados a ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA MERCANTIL MOVIMIENTOS Y SERVICIOS CHIVA S.L.U. EN LIQUIDACION y MOVIMIENTOS Y SERVICIOS CHIVA S.L.U. representados por los Procuradores de los Tribunales respectivamente don FRANCISCO VERDET CLIMENT y doña MARTA SAIS SANCHEZ, y asistidos de los Letrados don JOSE GUILLERMO BELENGUER VERGARA y don JULIO CESAR GINER GOMEZ, no compareciendo el BBVA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA en fecha , contiene el siguiente FALLO: 'Que debo acordar y acuerdo estimar pacialmente la demanda y en consecuencia proceden los siguientes pronunciamientos: 1) La rescisión de la escritura pública ante costo opción de garantía hipotecaria otorgada por los aquí condenados, ante la Notario de Vaelncia doña María Paz Zúnica Ramajoy al numero 1425 de su protocolo notarial el pasado 27 de octubre de 2011, declarando su ineficacia. 2) Mandar cancelar los asientos astrales practicados como efecto de la escritura de constitución de dicha garantía hipotecaria, librando los correspondientes mandamientos al registro de la propiedad número dos de chiva, siendo de cargo de las entidades BBVA y Caixa Bank todos los gastos derivados de dicha cancelación registral. 3) Que se declare que no existe ninguna prestación que restituir por parte de la masa del concurso de la mercantil Moviser SLU como consecuencia de la rescisión. 4) La realización de cuantos actos formalidades fueren precisos para que la rescisión de dichos actos surta plenos efectos. 5) La declaración de mala fe a efectos c oncursales de las entidades financieras como demandadas, favorecidas por el privilegio especial contenido del hipotecante no dedudor. 6) La imposición de las costas proceesales a las codemandadas. Llévese el original de esta resolución al Libro de Autos Definitivos dejando testimonio de la misma en las actuaciones'.

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil Nº 2 de Valencia de 1 de septiembre de 2014 (con aclaración posterior por Auto de 17 de diciembre de 2014) se interpone recurso de apelación por la entidad CAIXABANK S.A., codemandada en primera instancia.

La Sentencia en cuestión estima parcialmente la demanda formulada por la administración concursal, declarando la rescisión de la garantía hipotecaria otorgada en 27 de octubre de 2011 por la concursada MERCANTIL MOVIMIENTOS Y SERVICIOS CHIVA S.L.U., a favor de CAIXABANK S.A. y BBVA en garantía de deudas de las mercantiles SOINVAL S.L. y CANDER S.L.U. Ordena las cancelaciones registrales pertinentes, sin obligación de restituir y sin declarar mala fe en la operación.

Se trata por tanto de una cuestión de las encuadradas en el marco de otorgamiento de garantías contextuales, en el que una compañía grava su patrimonio en garantía de deudas ajenas de otras entidades del grupo.

La sentencia, en resumen: a) Rechaza que se trate de un acto ordinario de la actividad profesional del deudor que lo haría irrescindible por el art. 71.5 LC ; b) rechaza que se trate de un acto gratuito que sustente la presunción iuris et de iure de perjuicio para la masa por el art. 71.2 LC ; c) Sostiene la existencia acreditada de perjuicio para la masa; d) a mayor abundamiento considera aplicable la aplicación de la presunción iuris tantum de perjuicio para la masa prevista en el art. 73.3.1º LC al tratarse de garantías prestadas a favor de entidades especialmente relacionadas; d) Por último, examina la aplicación al caso de la presunción de perjuicio prevista en art. 73.3.2º LC al otorgarse garantías para asegurar obligaciones preexistentes.

La sentencia es recurrida en apelación sólo por la codemandada CAIXABANK S.A., aquientándose BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA.

Son varios los reproches que se hace a la sentencia:

1º Solicita la nulidad por infracción de normas procesales al no se señalarse vista ( art. 194.4 LC ) ni haberse admitido la prueba pericial propuesta en la instancia y, subsidiariamente, se interesa su práctica en segunda instancia.

2º Sostiene la existencia de error en la valoración de prueba documental (la propia escritura de constitución de las garantías) que determina la indebida aplicación de la presunción prevista en art. 73.3.2ºLC .

3º Se aporta pericial con la apelación que se ha visto inadmitida por Auto de 8 de abril de 2015, por lo que huelga su examen.

4º Denuncia incongruencia extrapetita de la sentencia al aplicar la presunción de perjuicio prevista en el art. 73.3.1º LC , que no había sido invocada por la demandante. Sostiene en cualquier caso que la entidad no es persona especialmente relacionada con el concursado por lo que no le afecta. Para el caso de que se entienda aplicable, sostiene la inexistencia de perjuicio al tratarse de un grupo empresarial con confusión de patrimonio (cuestión que no era discutida según la apelante) con multitud de préstamos intragrupo.

A todo ello se opone la administración concursal interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Sobre la nulidad pretendida.

Es incuestionable que la providencia de 10 de diciembre de 2013 (f.802) acordaba '...queden los autos sobre la mesa del proveyente a fin de dictar la resolución correspondiente conforme al art. 428-3º LEC ...'.

El contenido del art. 428-3º LEC es claro 'Si las partes no pusieran fin al litigio mediante acuerdo, conforme al apartado anterior, pero estuvieren conformes en todos los hechos y la discrepancia quedase reducida a cuestión o cuestiones jurídicas, el tribunal dictará sentencia dentro de veinte días a partir del siguiente al de la terminación de la audiencia.'.

Es discutible que concurrieran las circunstancias previstas en tal artículo para que quedaran los autos pendientes de sentencia. La propia resolución señala que ello es 'sin perjuicio de que, en caso de estimarse necesario, se proceda a la celebración de la vista...'. Claro está que la apelante había anunciado presentación de dictámen pericial en su escrito inicial.

Pese a todo ello y que pudiera entenderse vulnerado el art. 194 C, lo cierto es que ante tal providencia, tanto la apelante como la administración concursal (que había propuesto interrogatorios varios) se aquietaron. No se formula recurso, cuando era patente que el pleito quedaba pendiente de sentencia.

La falta de denuncia mediante el recurso pertinente, reposición, impide el examen del defecto por vía de incidente de nulidad (at. 227.2 LEC).

La petición subsidiaria de práctica de prueba pericial (dictamen que se ha tratado de aportar) en esta segunda instancia. La falta de recurso de la providencia en cuestión, de la que se deducía la denegación de la prueba propuesta impide el acceso en segunda instancia por la vía del art. 460 LEC .

TERCERO.-Operaciones llevadas a cabo.

La entidad concursada MOVISER está participada en el 100% por la mercantil SOINVAL S.L. Esta, a su vez, es titular del 100% de otras mercantiles como CANDER S.L. y HORMIGONES SOINVAL S.L.U.

La mercantil FABIA ARGENTUM S.L. es titular del 81% del capital social de SOINVAL y es administradora de esta y del resto de mercantiles señaladas.

No cabe duda, ni se discute, que tales mercantiles forman grupo de sociedades de las del art. 42 C.Com ., de naturaleza vertical.

En este marco societario, se alcanza un acuerdo de refinanciación plasmado en escritura de 27 de octubre de 2011, entre Banco de Valencia (antecesora de la apelante) y BBVA como financiadores, SOINVAL y CANDER como financiadas (folio 309 y siguientes). En tal 'Acuerdo marco de refinanciación, agrupación y promesa de constitución de garantía hipotecaria' BANCO DE VALENCIA otorga póliza de préstamo a SOINVAL por importe de 970.000 euros (f. 339) destinado para amortización anticipada de deuda y abono de gastos. Tal póliza se plasma como propuesta de inversión 1644 (folio 657).

En tal acuerdo marco de refinanciación, no interviene la concursada que, no obstante, mediante escritura de la misma fecha otorga garantía hipotecaria de un préstamo otorgado a SOINVAL por importe de 124.000 euros (doc 1 d ela demanda) sin que conste en él el destino que habría de darle SOINVAL.

De los extractos de cuenta aportados (doc 12 contestación) se advierten los dos ingresos de 970.000 euros y 124.00 euros de fecha 27 de octubre de 2011 en cuenta que, a la fecha, tenía un saldo de 161 euros. (f.620). A partir de tal fecha se producen salidas importantes por préstamos y mora en 2 y 3 de noviembre por importe aproximado de 900.000 euros. Hay además múltiples pagos de distinta importancia tanto de suministros, tarjeta, títulos valores, impuestos....

Parece claro que hay que distinguir nítidamente la operación estricta de refinanciación de 970.000 euros que fueron destinados a pago de obligaciones preexistentes. En ella no interviene en modo alguno la concursada que es ajena, ni es objeto, claro está de rescisión.

La que se examina aquí es la operación de 124.000 euros en la que interviene como garante la concursada (fiadora personal y real) en la que no hay atisbo del destino que se dice por la demandante, pago anticipado de obligaciones preexistentes.

Decae así la presunción de perjuicio en la que basa su demanda en primer lugar la administración concursal amparada en el art. 71.2.2 ' La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.'.

CUARTO.-El escenario de la operación, como se anunciaba al principio, no es otro que el del otorgamiento de una garantía real sobre activo propio para asegurar una duda ajena, en este caso de la sociedad dominante.

Se enmarca así en el ámbito de las garantías contextuales intragrupo. Sobre ello contamos ya con doctrina consolidada por el Tribunal Supremo.

Cierto es que originariamente el Alto Tribunal advertía la posible gratuidad de las garantías otorgadas a favor del grupo: 'La presunción se extiende a todos los actos de mera liberalidad relativos a bienes que debieran formar parte de la masa del concurso, incluyendo el supuesto paradigmático de constitución de garantías para asegurar el cumplimiento de obligaciones de tercero, que existirá como mera liberalidad siempre que el garante no reciba del deudor o acreedor una contraprestación y no responda a alguna justificación' STS 13/12/2010 .

En otra sentencia posterior, de 8 de noviembre de 2012 (ROJ: STS 7746/2012 - Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS) se advertía que estas operaciones suponen al fin y al cabo negocios jurídicos, contratos, vinculados que exigen, para analizar la existencia del perjuicio, evaluar el marco en el que se desarrolla la operación en su conjunto: Ánimo de lucro, actuación coordinada, interés común. 'el ánimo de lucro característico de las sociedades con objeto mercantil demuestra que en las garantías prestadas a favor de terceros por las mismas suele hallarse latente un interés económico claramente identificable, lo que ha llevado a un sector de la doctrina y a alguna decisión de los tribunales a prescindir de su examen aislado del contexto en el que se desarrolla y a dar a la garantía el trato adecuado a la operación en su conjunto, ....

29. Por otro lado, el fenómeno de la actuación coordinada de los grupos societarios -no necesariamente tributarios de cuentas anuales e informe de gestión consolidables y sin necesidad de que concurran relaciones de dominio ni los requisitos que justificarían el levantamiento del velo-, hace que las llamadas garantías contextuales prestadas a favor de sociedades del mismo grupo, como regla, deban entenderse como 'operaciones de grupo' en las que la existencia o no de perjuicio debe valorarse en tal marco.'.

Sin duda, las recientes sentencias de 30 de abril y 21 de julio de 2014 son las que han marcado definitivamente la pauta a seguir en orden a valorar el perjuicio en el marco de las operaciones intragrupo, en especial en los casos como el presente.

La sentencia TS, sección 1, del 30 de abril de 2014 (ROJ: STS 1954/2014 ECLI:ES: TS:2014:1954) Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA examinaba el supuesto de una garantía hipotecaria prestada simultáneamente a la concesión del crédito por una filial a favor de otra filial del mismo grupo . Se concluía entonces que, 'salvo prueba en contrario la garantía coetánea o contextual con la concesión del crédito se entenderá una prestación correspectiva al otorgamiento de éste, y por tanto onerosa'.' En la sentencia núm. 487/2013, de 10 de julio , afirmamos que en la distinción entre 'actos de disposición a título gratuito' ( art. 71.2 de la Ley Concursal ) y '[actos] dispositivos a título oneroso' ( art. 71.3.1º de la Ley Concursal ) que se hace en la regulación de las acciones de reintegración de la Ley Concursal ha de entenderse que se incluyen en la segunda categoría de actos los desplazamientos patrimoniales que no puedan incluirse en la primera. No existe a estos efectos un 'tertium genus', un tercer género a mitad de camino entre una y otra categoría.

La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este , y por tanto onerosa , pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero.'.

Es por ello que, la sentencia de instancia es congruente con tal doctrina al desechar el sustento del perjuicio en la presunción iuris et de ire de gratuidad de la operación.

QUINTO.- En relación al perjuicio.

Ya que no admite la presunción iuris et de iure de perjuicio por gratuidad, el juzgador entra a evaluar la propia existencia del perjuicio.

La evaluación de la existencia de tal perjuicio se centra en la falta de acreditación de un beneficio directo o indirecto para la concursada, en el gravamen del activo principal de la concursada y en la mejora de la posición del acreedor, que lo era como ordinario al otorgarse fianza solidaria en el mismo acto.

No se puede decir que la demanda obvie referencia al perjuicio como elemento esencial para que pueda prosperar la acción (véanse folios 12 y 13 de la demanda).

Tampoco puede negarse que la entidad financiera haya intentado refutar tal existencia de perjuicio en su propia contestación (folios 59 y siguientes).

En resumen, el elemento del perjuicio ha sido objeto de discusión como elemento esencial para que prospere la acción rescisoria definido en el apartado primero del art. 71 LC .

Es por ello que, a la vista de las alegaciones de perjuicio, siendo este elemento necesario para resolver sobre la rescisión, el juzgador considera la existencia de este en la operación.

Tal y como señala la Setencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014 : '1.- El demandante que ejercita la acción rescisoria concursal queda relevado de la carga de la prueba del perjuicio patrimonial tanto si se considera gratuito el acto cuya rescisión se pide como si se considera de carácter oneroso cuando ha sido realizado con una persona especialmente relacionada con el deudor concursado. La única diferencia es que mientras que en el primer caso no cabría prueba en contrario, en el segundo sí cabría. Pero, en uno y otro caso, no podría objetarse que se hubiera relevado al demandante de la carga de la prueba del perjuicio patrimonial.

2.- Sería por tanto intrascendente si, tal como denuncia la recurrente, se hubiera rescindido la hipoteca sin que se hubiera practicado prueba sobre el perjuicio patrimonial sufrido por la concursada, puesto que tanto en uno como en otro caso el perjuicio se presumiría, en un caso 'iuris et de iure' [del derecho y de derecho, es decir, no susceptible de prueba en contrario], y en el otro 'iuris tantum' [solo del derecho, es decir, susceptible de prueba en contrario].

Pero en este caso, la afirmación de la recurrente no solo es irrelevante, sino que además es incorrecta, puesto que la sentencia recurrida ha considerado acreditado el perjuicio, que habría consistido en haber gravado con una hipoteca el principal bien del patrimonio de la concursada, la nave industrial donde desarrollaba su actividad, para garantizar una deuda ajena, de una sociedad que se encontraba en una pésima situación financiera, sin haber recibido contraprestación alguna.'.

El juzgado mercantil ha considerado acreditado el perjuicio patrimonial al no haber recibido la concursada 'atribución ni beneficio patrimonial alguno en el negocio respecto del que ha constituido la garantía hipotecaria, por lo que no sería preciso acudir al juego de la presunción para establecer la existencia de perjuicio.'.Ahora bien, al igual que en el recurso de casación que examinaba aquella sentencia '...la recurrente impugna también este extremo de la sentencia recurrida, pues considera que la existencia de grupo excluye el perjuicio patrimonial en las garantías 'intragrupo' pues la sociedad garante se beneficia de las sumas prestadas a otra sociedad del grupo .'.

¿Ha existido asíalgún tipo de atribución o beneficio (directo o indirecto) en el patrimonio del garante, que justifique razonablemente la prestación de la garantía?

En este punto se insiste por la recurrente en que el hecho de formar grupo de sociedades ya supone que, con la estabilidad financiera de la matriz conseguida con el concreto préstamo garantizado por la concursada, esta (y el grupo) se ha visto beneficiado.

No es suficiente para desvirtuar la apariencia de perjuicio . 'El dinero lo ha recibido la otra sociedad. No lo ha recibido 'el grupo ', que carece de personalidad como tal, ni la concursada, que se limitó a hipotecar su nave industrial para garantizar el préstamo concedido a la otra sociedad, y las sentencias de instancia consideran probado que la concursada no recibió contraprestación alguna, pues tales préstamos no sirvieron siquiera para que la prestataria saldara la deuda que mantenía con la garante, la posteriormente declarada en concurso.

Por otra parte, sería un contrasentido que la misma circunstancia que sirve de fundamento a la presunción 'iuris tantum' de perjuicio, como es el carácter 'intragrupo' de la garantía prestada, sea la que excluya la existencia de perjuicio por entender que el mero interés de grupo lo excluye.'

No cabe apelar a la supuesta confusión de patrimonios (error de valoración en el que incurre la propia administración concursal). El hecho de que existan préstamos recíprocos entre la empresas del grupo y operaciones vinculadas, no significa que exista tal confusión, siendo posible (y así se ha hecho en el concurso) deslindar los activos y pasivos de unas y de otras. Que concurran obligaciones solidarias no implica confusión.

La referencia a que, gracias a ello se ha conseguido retrasar la situación de insolvencia de la matriz en beneficio de las empresas del grupo (incluida la concursada) no es más que una manifestación vacía de prueba y un argumento que puede volverse en contra de la demandada pues, igualmente, puede considerarse que el préstamo garantizado (y afianzado) por la concursada sólo ha servido para agravar la situación de insolvencia de grupo y, en especial, la propia (visto el desenlace concursal).

Es cierto que no se ataca la fianza solidaria prestada por el concursado junto con la garantía hipotecaria, lo que hace que pese a que se rescinda la hipoteca siga siendo deudor. Pero de ello tampoco se puede concluir la ausencia de perjuicio que pretende la demandada (f.62).

Ahí podría haber concluido la sentencia y hubiera tenido el mismo signo, confirmándose en esta instancia.

SEXTO.- En relación la aplicación que hace el juzgador de instancia de la presunción iuris tantum de perjuicio cuando se trata de una operación onerosa entre especialmente relacionados. Se denuncia incongruencia de la sentencia.

El juzgador va más allá de los argumentos dados más arriba para estimar la demanda y aplica, a mayor abundamiento, la presunción legal de perjuicio que establece el art. 71.3.1º LC ,. No puede considerarse que el juzgador de instancia haya incurrido en vicio de incongruencia al sustentar el perjuicio, además, en una presunción legal aunque no fuera esta alegada por la actora administración concursal.

Ello por cuanto el elemento fáctico de tratarse de personas especialmente vinculadas (concursada y beneficiaria del préstamo) estaba inmerso en el relato de los hechos y reconocido; la onerosidad del negocio era discutida y se proponía por la entidad; y el perjuicio resultante era igualmente discutido. En resumen, se interesaba la rescisión de negocio por perjudicial.

Al respecto de la congruencia el Tribunal Supremo en Sentencia 7/4/2000 señalaba: ' Como dice la sentencia de 6 de octubre de 1998 , el principio de congruencia impone la racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos objeto de las mismas, pero no la absoluta concordancia de manera que con el debido respeto al componente jurídico de la acción y al soporte fáctico ofrecido por los litigantes, el Juzgador está facultado para establecer su juicio critico de la manera que entienda más ajustada, y de ahí que, en atención al principio ' iura novit curia ', en conexión con el de 'da mihi factum, dabo tibi ius', pueda aplicar normas distintas e, incluso, no invocadas por los sujetos del pleito, a la situación real establecida por los mismos, pero la observancia de esta máxima nunca se efectuará de forma libre e ilimitada, pues siempre ha de condicionarse al componente fáctico esencial de la acción ejercitada, constituido por los hechos alegados por los litigantes, así como a la inalterabilidad de la 'causa petendi', ya que lo contrario vulneraría el principio de contradicción y, por ende, el derecho de defensa, lo que ha sido ratificado reiteradamente por esta Sala, aparte de otras, en sentencias de 30 de junio de 1983 , 10 de mayo de 1986 , 7 de octubre de 1987 y 9 de febrero de 1988 '.

Como señalaba la STS de 22 de abril de 2010 , referida a la sección de calificación (en la que también pueden sustentarse diversas presunciones legales): 'En cuanto al segundo aspecto, relativo a la alegación de incongruencia 'extra petita' por alteración de la 'causa petendi', debe señalarse, por un lado, que evidentemente se aprecia una inclusión tácita (rectius 'implícita') en el Informe de la Administración Concursal que se revela singularmente en el apartado F), en cuanto se refiere al hecho de la disposición de la cantidad de 1.750.000 euros [que se extrajeron de la tesorería de la empresa sin contrapartida] como 'determinante de la agravación' de la insolvencia, lo que encaja plenamente en el precepto delart. 164.1 LC ; y debe resaltarse, por otro lado, que para la concurrencia del supuesto genérico de culpabilidad del concurso no resulta ineludible, otra cosa es que sea conveniente, que la calificación del Informe de la Administración Concursal o del dictamen del Ministerio Fiscal contenga una mención explícita y formal del concreto precepto legal que cobija el supuesto normativo, siendo suficiente que en la fundamentación consten los hechos relevantes para la adecuada calificación y que claramente resulten expresivos de la causa correspondiente, como sucede en el caso.'

Es Cierto que la entidad financiera no es persona especialmente relacionada con el concursado. Sin embargo el Alto Tribunal no ha apreciado obstáculo en su aplicación. Por ejemplo, laSentencia de abril de 2014 arriba citada, señalaba expresamente: '6.- Que la garantía constituida en favor de tercero sea onerosa no excluye la existencia de perjuicio para la masa. Es más, si se trata de uno de los actos onerosos previstos en el art. 71.3.1 de la Ley Concursal , el perjuicio patrimonial se presume, si bien cabe prueba en contrario.

Resulta favorecido por la constitución de la garantía el acreedor, pues aumenta la calidad de su crédito al poder dirigirse contra otro patrimonio, en la fianza personal, o contra bienes ajenos al deudor mediante un procedimiento de ejecución, con posibilidad de persecución 'erga omnes' [frente a todos] y preferencia para el cobro del crédito garantizado, en la garantía real. Pero también resulta favorecido el deudor principal, puesto que la constitución coetánea de esa garantía posibilita la concesión de crédito y favorece su posición.

Por tanto, la presunción de perjuicio patrimonial del art. 71.3.1 de la Ley Concursal se aplica a la garantía constituida para garantizar, valga la redundancia, la obligación contraída por una sociedad perteneciente al mismo grupo de sociedades que la garante, puesto que se trata de un acto dispositivo a título oneroso realizado a favor de una persona especialmente relacionada con el garante declarado posteriormente en concurso, en la medida en que recibe el crédito ( art. 93.2.3º de la Ley Concursal ).'.'

SÉPTIMO.-Hay tres cuestiones que, aunque no son objeto expreso de apelación, laten en parte en la posición de la entidad y merecen ser evaluadas para evitar sombra de indefensión por incongruencia omisiva.

1º.-Sobre el carácter ordinario de la operación. Irrescindibilidad conforme al art. 71.5.1º LC .

La Sentencia del Tribunal Supremo del 10 de julio de 2013 ( ROJ: STS 4178/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4178) Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA señala, recordando la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 740/2012, de 12 de diciembre, recurso núm. 1336/2010 ,'el origen de este precepto está en la jurisprudencia recaída sobre el art. 878.II del Código de Comercio que a partir de un determinado momento excluyó del riguroso régimen de retroacción de la quiebra los actos o negocios que constituían una operación propia del tráfico de la quebrada, por tratarse de operaciones ordinarias, que en sí mismas no encierran ningún perjuicio. Tales actos ordinarios serían los «los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 896/1996, de 28 de octubre, recurso núm. 197/1993 ).

Para ser considerados como tales actos ordinarios no basta que no se trate de actos o negocios extravagantes o insólitos. Es preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional, pues respondan a la forma usual de realizar tales actos tanto por el deudor como en el sector del tráfico económico en el que opere.'.

Establece la sentencia como criterios a tener en cuenta: '...los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento del centro de actividad profesional o empresarial.' Además, claro está, de que han de presentar presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales.

Siendo la finalidad de esta excepción 'proteger a quienes contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso y confiaron en la plena eficacia de tales negocios jurídicos en tanto que manifestaciones de la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese momento no podían preverse.'.

Pues bien, el hecho de que se habitual la realización de operaciones de apoyo financiero dentro del grupo no lo convierte e una operación o giro o tráfico ordinario de la sociedad aunque pueda ser plenamente habitual y correcto formalmente.

2º.-Elefecto de la sentencia rescisoria no puede ser otro que el dado por la sentencia de instancia. '...es la extinción de la garantía y la cancelación de la inscripción registral de dicha hipoteca, sin que ello afecte a la vigencia y eficacia del préstamo en relación al cual se prestó la garantía.

No puede aceptarse que la garantía cuya rescisión se solicita y el negocio jurídico garantizado son inescindibles, como alega la recurrente. Al igual que sucede cuando se rescinde una garantía real constituida para garantizar una obligación preexistente, en el caso de garantía a favor de tercero, el préstamo, que ha sido concertado entre el acreedor y un tercero ajeno a la concursada, queda incólume, sin perjuicio de que el prestamista pueda exigir al prestatario las consecuencias que se deriven de la rescisión de la garantía real.'La reiterada STS de 30 de abril de 2014 .

3º.-Tampoco es admisible la remisión a la acreditación del fraude que exige el art. 10 de la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario . La Sentencia del Tribunal Supremodel 26 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1431/2015 - ECLI:ES: TS :2015:1431) Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO, reiterando los enseñado en la Sentencia de 8 de noviembre de 2012 (arriba citada) señalaba: que el art. 10 LMH '«tutela el mercado hipotecario, y en la medida necesaria, las operaciones destinadas a darle estabilidad, sin reconocer privilegios subjetivos a las entidades financieras».

«el régimen excepcional órbita alrededor de los títulos que en la Ley del mercado hipotecario se regulan y que se emitan en territorio español, no de las 'entidades habilitadas para emitir los títulos' ni de las 'hipotecas' otorgadas por dichas entidades. Lo que acota la tutela excepcional a las hipotecas que garantizan los títulos emitidos por las entidades que pueden participar en el mercado hipotecario que reúnan los requisitos exigidos. Dicho de otra forma, la norma tutela el mercado hipotecario y, en la medida necesaria, las operaciones destinadas a darle estabilidad, sin reconocer privilegios subjetivos a las entidades financieras.

»Esta interpretación se ve reforzada por el artículo 1 del Real Decreto 716/2009 , que desarrolla determinados aspectos de Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero. Dicho precepto, después de afirmar que responden al objetivo de culminar la modernización y mejora de los mecanismos de refinanciación de las entidades de crédito en el mercado hipotecario, ya emprendidas con la aprobación de la Ley 41/2007 de 25 de marzo, determina el ámbito de aplicación de la Ley que desarrolla y precisa que 'el mercado hipotecario, regulado por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, tiene por objeto la negociación de los títulos emitidos por las entidades a que se refiere el artículo siguiente garantizados por los préstamos y créditos hipotecarios concedidos por las mismas, siempre que unos y otros reúnan las condiciones establecidas en este Real Decreto'».

Ahora, para juzgar si se aplica el régimen especial del art. 10 LMH, hay que atender a que se trate de hipotecas que reúnan los requisitos específicos contemplados en la sección II, para garantizar los títulos emitidos por las entidades que participan en el mercado hipotecario. Entre ellos, cabe destacar los contenidos en el art. 5 LMH, que en la versión aplicable al caso, disponía lo siguiente:

«Los préstamos y créditos a que se refiere esta Ley habrán de estar garantizados, en todo caso, por hipoteca inmobiliaria constituida con rango de primera sobre el pleno dominio de la totalidad de la finca. Si sobre el mismo inmueble gravasen otras hipotecas o estuviere afecto a prohibiciones de disponer, condición resolutoria o cualquier otra limitación del dominio, habrá de procederse a la cancelación de unas y otras o a su posposición a la hipoteca que se constituye previamente a la emisión de los títulos.

»El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por 100 del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por 100 del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley».

Si partimos de la consideración de que el previsto en el art. 10 LMH es un régimen excepcional al general de la acción rescisoria concursal, regulado en el art. 71 LC , debería ser quien lo invoca el que acreditara el cumplimiento de los requisitos y condiciones que justifican su aplicación. Sin que pueda ser presumido por el hecho de que las entidades financieras que operan en el mercado suelen acudir a la emisión de cédulas hipotecarias o títulos garantizados por los créditos hipotecarios previamente concertados.'.

OCTAVO.-En resumidas cuentas, procede desestimar el recurso de apelación. En materia de costas procesales, consideramos que, conforme al art. 398 LEC , procede la condena en costas a la parte apelante con pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dándole el destino previsto en tal norma.

VISTOSlos preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de CAIXABANK S.A. contra laSentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA en fecha 1 de septiembre d 2014 , que confirmamos en su integridad, ello con condena en costas a la apelante de esta segunda instancia.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ .

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.