Sentencia Civil Nº 201/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 338/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

N10250

COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO

Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731

SGG

N.I.G.33024 47 1 2013 0000210

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000338 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen:INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000390 /2013

Recurrente: BANCO ESPIRITO SANTO S.A.

Procurador: JOAQUIN IGNACIO ALVAREZ GARCIA

Abogado: JOSE MARIA MUÑIZ SOMOLINOS

Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE SOLUCIONES Y EQUIPAMIENTOS DE OFICINA SLU., SOLUCIONES Y EQUIPAMIENTOS DE OFICINA SLU.

Procurador:

Abogado: PINO DEL RIO SOLANO

S E N T E N C I A NÚM. 201/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ ANTONIO SOTO JOVE FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo a treinta de Junio de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 390 /2013, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 338 /2015, en los que aparece como parte apelante NOVO BANCO S.A. ( antes BANCO ESPIRITO SANTO S.A., representado por el Procurador de los tribunales D.JOAQUIN IGNACIO ALVAREZ GARCIA, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA MUÑIZ SOMOLINOS, y como parte apelada e impugnante ADMINISTRACION CONCURSAL DE SOLUCIONES Y EQUIPAMIENOS DE OFICINA S.L.U . , siendo la Administradora Concursal Dª María del Pino del Río Solano y como Apelada no personada SOLUCIONES Y EQUIPAMIENTOS DE OFICINA S.L.U.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Oviedo con sede en Gijón dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 10 de Abril de 2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por la administración concursal de SOLUCIONES Y EQUIPAMIENTO DE OFICINA, S.L.U., contra la SOLUCIONES Y EQUIPAMIENTOS DE OFICINA, S.L.U., contra BASAI CONCEPT, S.A.U., y contra BANCO ESPIRITU SANTO, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA y, en consecuencia, procede realizar los siguientes pronunciamientos: 1) Se acuerda la ineficacia y rescisión de la prenda de créditos formalizada el 27 de marzo de 2012 entre el BANCO ESPIRITU SANTO, S. A. , SUCURSAL EN ESPAÑA y BASAI CONCEPT, S. A. U. (ALMANCENES PUMARIN, S.A.) como prestario y SOLUCIONES Y EQUIPAMIENTOS DE OFICINA, S.L.U. como pignorante, contenida en la póliza nº 165/2012 de la Sección A del Libro de Registro de Operaciones del notario de Gijón, Don Carlos León Matorras. 2) La reintegración en la masa activa de la concursada SOLUCIONES Y EQUIPAMIENTOS DE OFICINA, S.L.U. de un importe de 261.921,51 €, más los intereses legales que procedan desde la interposición de la demanda. 3) La reintegración en la masa activa de SOLUCIONES Y EQUIPAMIENTOS DE OFICINA, S.L.U. de cualquier importe diferente a 261.921,51 € que hasta los 286.339,60 € hayan sido percibidos por la entidad financiera demanda desde el 27 de diciembre de 2013 hasta la actualidad, consecuencia de la operación de la prenda de derechos de crédito formalizada el 27 de marzo de 2012. 4) La modificación en el inventario de la masa activa de SOLUCIONES Y EQUIPAMIENTOS DE OFICINA, S.L.U., incorporando la correspondiente cantidad a percibir de BANCO ESPIRITU SANTO, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA. Todo ello con expresa imposición a la parte codemandada, BANCO ESPIRITU SANTO, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA de las costas procesales causadas'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada NOVO BANCO S.A. ( antes BANCO ESPIRITU SANTO S.A. ) que fue admitido, previos los traslados ordenados, por la apelada ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SOLUCIONES Y EQUIPAMIENTOS DE OFICINA S.L.U. se formuló escrito de oposición e impugnación, en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, y se dio traslado a las demás partes remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de Junio de 2016, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes que tienen relevancia para la solución del presente recuso podemos destacar los siguientes:

Primero.- Don Lucio era socio único y administrador único de 'Basai Concept, S.A.U.' y de 'Soluciones y Equipamentos de Oficina, S.L.U.' (SEOFI), actuando ambas sociedades en el mercado haciéndolo la primera como proveedor de la segunda, de tal modo que BASAI proporcionaba material a SEOFI que era quien lo distribuía a sus clientes.

Segundo.- El Banco Espíritu Santo concedió en al año 2008 a BASAI una póliza de crédito que vencía el 7 octubre 2011, ascendiendo el saldo deudor de esta operación a fecha de 24 noviembre 2011 a la cifra de 311.240,22 euros.

Tercero.- El 27 marzo 2012 el Banco Espíritu Santo concedió a BASAI un nuevo préstamo con garantía personal por importe de 325.000 euros con un vencimiento a 5 años. Ese mismo día SEOFI constituyó una garantía para este préstamo consistente en la pignoración de los derechos de crédito que tuviese frente a distintas Administraciones Públicas por un total de 286.339,60 euros.

Cuarto.- El Banco Espíritu Santo se ha satisfecho con cargo a los derechos de crédito pignorados por SEOFI una cantidad de 261.921,51 euros, de manera tal que dicho acreedor ha comunicado en el concurso de SEOFI un crédito con garantía prendaria por la cantidad restante de 69.403,86 euros, correspondiendo 63.078,49 euros a deuda vencida e impagada y 6.325,37 euros a intereses de demora.

La Administración concursal de SEOFI ejercita la acción de reintegración concursal prevista en el art. 71 L.C . solicitando la rescisión de la prenda de derechos de crédito constituida por la concursada a favor del Banco Espíritu Santo y la reintegración a la masa de la suma de 261.921,51 euros, así como de cualquier otro importe que hasta los 286.339,60 euros hayan sido percibidos por la entidad financiera demandada como consecuencia de la operación objeto de impugnación, todo ello con la consiguiente modificación del inventario de la masa activa y de la lista de acreedores del concurso.

La Sentencia de fecha 10 abril 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón acuerda estimar la demanda al considerar que la operación arriba descrita mejoró la posición financiera de BASAI, pero no se acredita que ello hubiera supuesto un beneficio concreto para SEOFI, pues aún cuando la concursada mantenía una deuda frente a la primera resultaba más interesante para SEOFI el conservar los créditos frente a terceros para poder financiarse y continuar su actividad que el colaborar en la reestructuración de la deuda de BASAI, por más que éste fuera su proveedor principal.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación formulado por 'Banco Espíritu Santo, S.A.' -ahora 'Novo Banco'- se viene a exponer primeramente que meses antes de que la entidad financiera refinanciase la deuda de BASAI ya había iniciado la ejecución de la póliza impagada (en el Procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 5/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón), si bien una vez firmada la refinanciación el Banco solicitó el archivo del procedimiento de ejecución, de donde se desprende que el Banco partía de una posición ventajosa, a pesar de lo cual accedió a conceder la refinanciación ahora impugnada.

Se añade en el recurso que entre ambas sociedades tuvo lugar un importante flujo de capital durante los ejercicios 2011 a 2013, constando además acreditado que ambas actuaban bajo la unidad de decisión de su socio único y administrador único, por lo cual debe admitirse la existencia de un grupo de sociedades. Se continúa añadiendo que en el ámbito de las garantías contextuales no es posible la rescisión aislada de la garantía sin atacar al mismo tiempo el contrato principal.

TERCERO.-La premisa de partida para el enjuiciamiento del presente supuesto pasa por advertir que el examen de acción de reintegración dirigida frente a la constitución de garantías contextuales a favor de tercero debe ser realizado a la luz de la doctrina contenida en la STS 30 abril 2014 , cuya primera aproximación a la cuestión consiste en calificar la operación como onerosa o como gratuita, para lo cual se dice que'La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero'.

El supuesto enjuiciado consiste en la constitución por parte de la concursada SEOFI de una garantía pignoraticia para refinanciar la póliza de crédito que Basai tenía con el Banco Espíritu Santo por un importe de 300.000 euros, y que estaba en descubierto en noviembre 2011, obteniendo de esta manera un nuevo préstamo personal por un importe de 325.000 euros y con un vencimiento a 5 años. Nos encontramos por tanto ante un acto de carácter oneroso, según el criterio arriba expuesto, que excluye la aplicación de lo dispuesto en el art. 71-2 L.C ., y que nos remite por tanto bien a la presunción de perjuicio que se contiene en el art. 71-3-1º L.C . para el caso de que el destinatario del acto impugnado fuera una persona especialmente relacionada con el concursado, o bien a la regla general que para la determinación del perjuicio se contiene en el art. 71-4 L.C . en otro caso.

Resulta pacífico que las sociedades SEOFI y BASAI mantienen los vínculos que se derivan de ser una sola persona física, Don Lucio , quien asume la condición de socio único y de administrador único de ambas sociedades. Sin embargo la Administración concursal fundamenta su pretensión al amparo del art. 71-4 L.C ., negando por tanto la existencia de una situación de grupo de sociedades entre ambas, habiendo descartado asimismo la Sentencia apelada la existencia de situación de grupo de sociedades.

A partir de aquí la apelante 'Banco Espíritu Santo, S.A.' alega en su recurso que de la documentación contable aportada a las actuaciones se puede constatar la existencia de múltiples y cuantiosos flujos de capital entre ambas empresas durante los ejercicios 2011, 2012 y 2013, por lo que sostiene que la operación impugnada no solo ha tenido una contrapartida para BASAI sino también para SEOFI, pues al haber permitido que la primera pudiera obtener el crédito solicitado la concursada obtuvo al mismo tiempo la posibilidad de ver prolongada su actividad habida cuenta que BASAI era su principal proveedor, a lo que se añade en el recurso que el provecho obtenido por SEOFI deriva también de las ventajosas condiciones que para el suministro del material le facilitaba BASAI en relación a otro hipotético e inexistente proveedor.

Planteado el debate en estos términos, esta Sala comparte la conclusión alcanzada en la Sentencia recurrida. La operación cuestionada no supuso inyección alguna de liquidez para SEOFI, sirviendo tan solo directamente para refinanciar la deuda que mantenía BASAI frente al Banco Espíritu Santo por una póliza de crédito del año 2008 que estaba ya vencida e impagada en el año 2011, evitando con ello que esta entidad financiera pudiera proceder a la ejecución de dicho título y posibilitando asimismo que la actividad de la sociedad pudiera verse prolongada en el tiempo. Extraer que de ello se deriva también un beneficio indirecto para SEOFI supone asumir como cierto el que esta última fuera absolutamente incapaz de continuar con su actividad acudiendo a otros proveedores de material distintos a BASAI, de manera tal que la suerte de la primera estuviera íntimamente vinculada a la de la segunda, cuando ello no constituye más que una mera conjetura, por más que en la práctica viniera operando BASAI como central de compras de SEOFI, pues es igualmente cierto que ambas sociedades mantenían una estructura autónoma la una respecto de la otra, y en este sentido SEOFI disponía de un local arrendado a un tercero por el que pagaba la renta correspondiente, y ejercía una actividad también autónoma como distribuidor de material y mobiliario de oficina.

Pero es que aún cuando pudiéramos admitir que la refinanciación obtenida por BASAI lógicamente deparó también algunas ventajas para SEOFI, habida cuenta de las vinculaciones expuestas entre una y otra sociedad, lo relevante viene dado por la circunstancia de que tales ventajas en ningún caso llegan a compensar los sacrificios que para la garante supuso la constitución de la garantía pignoraticia. Así encontramos primeramente que en la memoria acompañada al escrito de de solicitud de concurso SEOFI reconoce que presentaba una acusada dependencia de las diversas Administraciones Públicas por cuanto constituyen una parte muy sustancial de su clientela, lo que explica que la garantía recayera sobre los créditos que mantenía aquélla sobre tales Administraciones Públicas. Pero lo que no resulta justificado es que la pignoración lo fuera sobre un total de 286.339,60 euros pues, como acertadamente expone la Administración concursal en su escrito de oposición al recurso de apelación, a la vista de las cuentas anuales de SEOFI podemos comprobar que al cierre del ejercicio 2011 su principal activo venía constituido precisamente por la partida correspondiente a clientes por ventas (525.551,08 euros), de manera tal que tras la constitución de la garantía pignoraticia en el ejercicio 2012 dicha partida quedó reducida a 112.670,80 euros, hasta el punto de que al cierre de este ejercicio los fondos propios disminuyeron hasta aparecer ya en una magnitud negativa, incurriendo por tanto la sociedad en la causa legal de disolución prevista en el art. 363-1 d) L.S.C.

No nos hemos detenido en la presente Sentencia a examinar si concurre entre las sociedades BASAI y SEOFI una situación de grupo de sociedades a efectos concursales ( Disposición adicional sexta L.C . en relación con el art. 42-1 C.Com .) por cuanto entendemos que no resulta decisivo para la solución del debate. En cualquiera de los casos resultan también de aplicación al caso ahora enjuiciado el criterio expresado por esta Sala en S.A.P. Oviedo de 31 marzo y 4 abril 2014 en el ámbito específico de los grupos de sociedades y a propósito de la constitución de garantías contextuales intragrupo por la filial a favor de la matriz, señalando a tal propósito que'Tal y como destaca nuestra doctrina concursalista, y como se desprende además de nuestro Derecho comparado (caso Rozenblum en la jurisprudencia francesa, teoria dei vantaggi compensativi en el derecho italiano, y guía legislativa de UNCITRAL) habremos de partir como premisa básica que la defensa del interés de grupo tiene determinadas limitaciones, y que solo podrá prevalecer, primeramente, cuando el sacrificio exigido a la filial no sobrepase sus posibilidades financieras ni ponga en riesgo su supervivencia; y en segundo lugar que, pese a lesionarse el interés de la filial, este perjuicio debe aparecer compensado de alguna otra manera. Para ello será preciso llevar a cabo una labor de ponderación entre los sacrificios sufridos por la filial en comparación con las ventajas que para ella se pueden derivar, si no de manera inmediata al menos en un medio plazo, dando lugar a lo que se ha dado en llamar el test de las ventajas competitivas como criterio para poder apreciar si ha existido la 'real reciprocidad de intereses' en que consiste la causa onerosa (en palabras de la STS 13 diciembre 2010 ) y descartar, en su caso, la gratuidad de la operación de que se trata'.

Por lo demás este criterio se ha visto confirmado por nuestro Alto Tribunal en la STS 11 diciembre 2015 en la que tras exponer la necesidad de que estén presentes algunas ventajas compensatorias, que tengan valor económico y guarden proporción con el daño sufrido por la sociedad filial añade que'Además, la pervivencia de la sociedad filial es en todo caso un límite último al interés del grupo, en tanto que nunca puede estar justificada una actuación en beneficio del grupo que suponga poner en peligro la viabilidad y solvencia de la sociedad filial, con el perjuicio que ello puede suponer para los socios externos y los acreedores'.

En definitiva, y con independencia de que posteriormente el Banco Espíritu Santo haya satisfecho su crédito frente a BASAI ejecutando el derecho prendario en un importe de 261.921 euros, lo cierto es que carece de justificaciónex anteque SEOFI hubiera constituido una garantía a favor de la deuda de un tercero mediante la pignoración de una proporción tan significativa de sus activos, pues ello no se veía en modo alguno compensado con las ventajas que para dicha sociedad garante le podía proporcionar la refinanciación obtenida por BASAI, máxime cuando podemos entender que dicho acto abocaba a SEOFI a incurrir en pérdidas patrimoniales cualificadas y con ello a una situación que comprometía su viabilidad futura, razonamientos que conducen al rechazo del recurso en los extremos examinados.

CUARTO.- Por lo demás idéntica suerte desestimatoria deber correr la alegación del recurso referida la necesidad de que el enjuiciamiento sea realizado examinando la relación jurídica trilateral, atacando al mismo tiempo el negocio jurídico del que es accesorio el acto ahora impugnado.

Esta Sala ha venido declarando en S.A.P. Oviedo, Secc. 1ª de 14 marzo, 15 marzo y 34 julio 2013 que 'habremos de tener presente que la acción de reintegración concursal pertenece a la familia de las acciones rescisorias y que por tanto los actos susceptibles de impugnación por esta vía serán siempre actos válidamente celebrados, sin vicio alguno que afecte a su validez, pero cuyo resultado aparece como lesivo o injusto, motivo por el que la reintegración se dirige a obtener no una ineficacia estructural sino simplemente una ineficacia funcional, ineficacia que en el caso de la acción de reintegración concursal se fundamenta en la existencia de un perjuicio patrimonial para la masa del concurso. Nada de ello resulta sin embargo predicable del negocio jurídico afianzado, pues de otra manera estaríamos aplicando un mecanismo específicamente previsto para la situación concursal a un negocio jurídico ajeno a dichos intereses patrimoniales, viéndose comprometida su eficacia por un motivo que aparece legalmente diseñado para una finalidad distinta, cual es el acrecimiento de la masa del concurso. Pero es que incluso tampoco tendría cabida la aplicación del art. 73 L.C . en que se contemplan los efectos derivados de una eventual Sentencia estimatoria de la rescisión, pues la obligación de recíproca restitución de las prestaciones que fueron objeto del acto declarado ineficaz debe ejecutarse a modo de un simultáneo do ut des contra la masa del concurso en el caso de no existir mala fe ( art. 73-3 L.C .), todo lo cual, insistimos, resulta impropio para el negocio garantizado'.

Por lo demás este criterio ha sido confirmado por la ya citada STS 30 abril 2014 cuando concluye que'Tratándose de una garantía real, una hipoteca, constituida a favor de un tercero, el efecto de la sentencia rescisoria es la extinción de la garantía y la cancelación de la inscripción registral de dicha hipoteca, sin que ello afecte a la vigencia y eficacia del préstamo en relación al cual se prestó la garantía. No puede aceptarse que la garantía cuya rescisión se solicita y el negocio jurídico garantizado son inescindibles, como alega la recurrente. Al igual que sucede cuando se rescinde una garantía real constituida para garantizar una obligación preexistente, en el caso de garantía a favor de tercero, el préstamo, que ha sido concertado entre el acreedor y un tercero ajeno a la concursada, queda incólume, sin perjuicio de que el prestamista pueda exigir al prestatario las consecuencias que se deriven de la rescisión de la garantía real. Esta solución de la escisión no es excepcional en el régimen de reintegración del concurso, puesto que la rescisión de un acto de disposición unilateral, como el pago o la compensación, no conlleva la rescisión del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado, por lo que la rescisión afecta exclusivamente al pago o a la compensación, surgiendo para el acreedor beneficiado por el pago o la compensación la obligación de restituir la cantidad cobrada o compensada, sin que pierda su derecho de crédito, que deberá ser reconocido como crédito concursal. El préstamo respecto del que se ha constituido la garantía real por quien después es declarado en concurso, es un negocio jurídico celebrado entre un tercero y el acreedor beneficiado por la garantía, que no resulta afectado por la declaración de concurso del garante'.

QUINTO.- En cuanto a la impugnación que presenta la Administración concursal es claro que no es posible en el presente incidente concursal de reintegración planteado en el seno del concurso de 'Soluciones y Equipamentos de Oficina, S.L.U.' (SEOFI) realizar pronunciamiento alguno que afecte a la lista de acreedores de otro procedimiento concursal distinto como es el de 'Basai Concept, S.A.U.', debiendo por tanto ser rechazado tal pedimento.

SEXTO.- Finalmente, debe ser acogido el último de los motivos del recuso de apelación de 'Banco Espíritu Santo, S.A.' referido a las costas causadas en la primera instancia ( arts. 394 y 397 LEC ), pues la estimación de la demanda de reintegración es meramente parcial al quedar excluido el pedimento al que se hace referencia en el fundamento de derecho anterior. No procede tampoco realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por 'Banco Espíritu Santo, S.A.' -ahora 'Novo Banco'- y desestimando la impugnación de la Administración concursal contra la Sentencia de fecha 10 abril 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón , debemos acordar y acordamos REVOCARLA en el único extremo de declarar no haber lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, manteniendo el resto de pronunciamientos. No ha lugar a realizar tampoco expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.