Sentencia Civil Nº 201/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 225/2016 de 19 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00201/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION nº 225 /2016

SENTENCIA nº 201/16

ILMOS.SRES. PRESIDENTEACCTAL.

Dª María Pilar Fernández Alonso

MAGISTRADOS

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Dª Juana María Gelabert Ferragut

Palma de Mallorca, a VEINTE de Junio de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio modificación de medidasde divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca,bajo el nº 668/2015, Rollo de Sala nº 225/2016,entre partes, de una como demandante-apelante,don Sebastián , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Maribel Juan Danús, y de otra, como demandada-apelante, doña Rafaela , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ana María Vicens Pujol, asistidas de sus respectivos letrados, D. Miguel Mercadal Audí y D. Ricard Mesquida Oliver.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca, en fecha 13/1/2015 , se dictó sentencia ,cuyo fallo dice: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Sebastián frente a Dª Rafaela de modificación de las medidas acordadas en el procedimiento de divorcio 1.299/2004, acordando que la pensión compensatoria que el actor deberá abonar a la demandada a partir de la fecha de la presente resolución se calculará en la forma prevista en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, sin imposición de costas'.

En el Fundamento de Derecho Tercero se dispuso:

Se estima parcialmente la demanda y se modifica la cuantía de la pensión compensatoria que el actor deberá abonar a la esposa que se calculará en ejecución de sentencia conforme a la siguiente operación aritmética:

1.- El actor deberá aportar su declaración de IRPF del año 2007 donde conste la cuantía de sus ingresos brutos anuales o documento fehaciente que acredite esta cantidad.

2.- El actor aportará también certificación del organismo que abona su pensión de jubilación donde conste la cuantía de sus ingresos brutos anuales del año 2015.

3.- Se calculará la variación porcentual que han experimentado los ingresos brutos anuales del actor desde el año 2007 al año 2015.

4.- Tal porcentaje de variación se aplicará a la cantidad 901,52 euros y así se determinará la cantidad que en concepto de pensión compensatoria el actor deberá abonar a la demandada a partir de la fecha de la presente resolución.

5.- Una vez fijada así la cuantía de la pensión compensatoria ésta se actualizará anualmente en la misma proporción que lo haga la pensión de jubilación del actor.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes, demandante y demandada, y seguido por sus trámites, se presentaron los respectivos escritos de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, conforme al turno establecido correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó en parte la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio accediendo a la modificación de la pensión compensatoria establecida en su día, cuya exacta determinación deja para ejecución de sentencia en base a unos datos de cálculo que no obran en autos, partiendo de la cantidad de 901,52 euros mensuales fijados por la sentencia de esta misma Sección 4ª de 27-3-2006 y contra ella se alzan en apelación tanto el actor como la demandada. Ambas partes interesan la revocación del pronunciamiento judicial si bien postulan consecuencias contrarias; el actor la estimación de la demanda, mientras que la demandada su desestimación.

SEGUNDO.- Pues bien, dice el artículo 100 del Código Civil en redacción dada por la Ley 15/2015 de 15 julio: 'Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen.

La pensión y las bases de actualización fijadas en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o Notario podrán modificarse mediante nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.'

La modificación de la pensión compensatoria solo cabe en el caso de que se modifiquen las circunstancias existentes en el momento de la adopción. No cabe la revisión de la pensión desde una perspectiva histórica, por el mero transcurso del tiempo. La modificación de la pensión compensatoria únicamente procede, pues por circunstancias sobrevenidas por la concurrencia de circunstancias, inexistentes cuando se estableció, que produzcan una alteración de la fortuna de uno o del otro cónyuge, o un cambio de estatus económico de los afectados.

La prueba de la alteración de la fortuna del obligado al pago incumbe a quien lo invoca ( Art. 217 Lec ), en nuestro caso al actor hoy apelante.

En la sentencia de separación conyugal del matrimonio dictada el 15-5-2000 se fijó a favor de la esposa en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 150.000 pesetas, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC y a cargo del señor Sebastián . Esta sentencia fue confirmada por la dictada por la Sección 3ª de esta Audiencia en cuanto a la obligación del esposo de abonar la pensión compensatoria de 901,52 euros.

En fecha 1-9-2005 se dictó sentencia decretando el divorcio fijando en 901,52 euros la cuantía de la pensión compensatoria, disponiendo que: 'la cantidad no será actualizada hasta que no se modifiquen las circunstancias actuales del señor Sebastián .'

Esta última sentencia fue revocada en parte por la dictada por esta misma Sección 4ª el día 27-3-2006 que estableció: 'la cuantía de la pensión compensatoria que la señora Rafaela viene percibiendo a cargo del señor Sebastián actualizada no experimentará nuevas revisiones hasta el 15 junio de 2007'.

TERCERO.- Es un hecho indiscutido que cuando se dispuso que la pensión compensatoria no se revalorizaría hasta el 15 junio 2007, el señor Sebastián estaba prejubilado y que en la actualidad y desde esa última fecha está jubilado.

No comparte la Sala la argumentación de la sentencia, ni de la señora Rafaela , consistente en entender que la situación de jubilación del señor Sebastián ya fue una circunstancia tenida en cuenta en la sentencia de divorcio del año 2006 y que por lo tanto, en cuanto contemplada y no sobrevenida, no puede ser tenida en consideración como circunstancia que dé lugar a una reducción de la citada pensión compensatoria.

De una atenta lectura de dicha sentencia y la de primera instancia se desprende que se petrifico la cuantía de la pensión compensatoria hasta la jubilación del esposo en atención a que la situación de prejubilación en que se encontraba, conllevaba una no revalorización de la pensión que estaba percibiendo, pensión que era de 4.449,71 euros netos al mes en 12 pagas al año, no revalorizarles hasta 15-6-2007.

Claramente se expresa en la citada resolución que si bien los ingresos que percibía el señor Sebastián se habían visto disminuidos en relación con los que percibía en el año 1999, fecha de establecimiento de la pensión, no lo eran hasta el extremo de reducir la cuantía de la pensión compensatoria. Es decir se tuvo en cuenta que durante la situación de prejubilación, al no verse incrementados los ingresos, daría lugar a la no actualización tampoco de la pensión compensatoria.

La jubilación es un hecho cierto en la vida de todo trabajador, salvo determinados supuestos, y no por ello puede entenderse como previsto o previsible en el momento fijar la pensión compensatoria salvo que expresa y claramente se haga constar en la sentencia que la fija, y como decimos este no es el caso de autos.

En la actualidad el señor Sebastián está jubilado y sus ingresos mensuales ascienden a la cantidad de 3.350 euros, sumando los ingresos del estado 2047 € y complemento de su antigua empleadora Banco Santander 1310 euros. La cuantía de la pensión compensatoria asciende en al actualidad a la suma de 1201,19 euros.

Creemos que la jubilación ha producido una pérdida de ingresos económicos y una disminución de la fortuna del señor Sebastián que justifica la disminución o rebaja de la pensión compensatoria que viene obligado a satisfacer y que dicha rebaja puede y debe cuantificarse en la sentencia no siendo procedente dejar su cuantificación a la fase de ejecución; primero por cuanto no se trata de algo pedido y en esta materia no rige el orden público, sino el principio dispositivo y, segundo por cuanto el único dato cierto del que parte la sentencia es equivocado toda vez que cuantía de la pensión compensatoria no es la inicial de la sentencia de separación sino la actualizada a fecha dictado sentencia de divorcio, esto es 1059,28 euros.

CUARTO.-Como decimos procede decretar la reducción de la pensión compensatoria, visto la pérdida de ingresos económicos del pagador, los problemas médicos que le afectan y que se han visto agravados pasando tener reconocida un discapacidad del 46% a un 70% al aparecer problemas vasculares y oclusión de arterias precerebrales, que si bien no fueron reconocidos como tributarios de la ayuda de tercera persona, si limitan necesariamente su movilidad unidos a los que ya padecía de enfisema pulmonar y limitación funcional del columna y miembro inferior y precisan de ayuda externa. Además sigue abonando pensión compensatoria a su primera esposa en cuantía de 210 euros al mes y se ha divorciado de la tercera con quien comparte la custodia de la hija adolescente, habiendo desaparecido por ello, la ayuda con que contaba para atender sus necesidades y se tuvo en cuenta en sentencia de divorcio. También sigue abonando la hipoteca que pagaba.

La pensión compensatoria ha ido modificándose al alza y los ingresos del actor han ido modificándose a la baja, lo cual ha hecho que aquella suponga un porcentaje mucho más alto de los ingresos del pagador que en el momento de su fijación y petrificación.

Por todo ello consideramos que la citada pensión compensatoria debe quedar establecida en la suma de 600 euros al mes actualizables anualmente y pagaderos en la forma dicha por la inicial sentencia de separación.

La petición de actualización anual en la misma proporción que lo haga la pensión de jubilación del actor, no resulta atendible en cuanto no realizada en momento procesal oportuno, esto es en la demanda, sino en las conclusiones del juicio, encontrándonos como dijimos ante una cuestión de naturaleza estrictamente privada y no de orden publico, sometida al principio de rogación.

La estimación del recurso de apelación del actor conlleva necesariamente la desestimación del recurso de la demandada en su petición principal, si bien se acogen alguna de las alegaciones realizadas en el escrito que justifican la no imposición de costas.

QUINTO.-Dado el sentido de la presente resolución y el contenido de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento acerca de causadas en esta instancia por ninguno de los dos recursos.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) ESTIMANDO el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora Sra. Maribel Juan Danús, en nombre y representación de don Sebastián y desestimar el interpuesto por la Procuradora Sra. Vicens Pujol, en nombre y representación de doña Rafaela contra la sentencia de fecha 13-1-2015 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma, en los autos Juicio modificación de medidas de divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOSen parte y en su lugar acordamos: Estimar en parte la demanda de modificación de medidas presentada por el actor fijando en 600 euros al mes la cuantía de la pensión compensatoria que el señor Sebastián viene obligado a satisfacer a Doña. Rafaela , cantidad pagadera y actualizable anualmente en la forma dicha por la sentencia de separación de 15/5/2000 . Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia.

2)No ha lugar a expresa condena en costas de las devengadas en esta alzada.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.