Sentencia Civil Nº 201/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 713/2014 de 20 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 713/14

Procedente del procedimiento nº 799/13

Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 201

Barcelona, veinte de mayo de dos mil dieciseis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª. Amelia MATEO MARCO y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 713/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 6.06.14 en el procedimiento nº 799/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona en el que es recurrente Juan Miguel y Angelica y apelado CATALUNYA BANC, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda formulada por la representación procesal de D. Juan Miguel y Dña Angelica contra CATALUNYA BANC, S.A. debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Los actores, Don Juan Miguel y Doña Angelica , formularon demanda contra CATALUNYA BANC, S.A., (sucesora de CATALUNYA CAIXA), solicitando que se declarara la nulidad del contrato de compra de obligaciones de deuda subordinada de la octava emisión celebrado el día 7 de agosto de 2009, por importe de 500.000 €, con la recíproca restitución de prestaciones, es decir, los títulos de deuda subordinada, y la cantidad de 439.961,24 €, importe resultante de descontar a la cantidad invertida, los intereses percibidos, más el interés legal del dinero contabilizado sobre el importe de la compra desde el 7 de agosto de 2009 hasta el efectivo pago.

Alegaron los actores en su demanda que eran un matrimonio de trabajadores, ahorradores, sin afán inversionista, y que en ese contexto, contando con unos ahorros y la indemnización que habían percibido como consecuencia de un accidente de circulación, se interesaron por algún producto de riesgo cero donde pudieran depositar ese dinero y estuviera totalmente garantizado el capital, y Caixa Catalunya les ofreció el producto de autos, incumpliendo con toda la normativa referida al mismo. En todo momento lo describió como depósito sin ningún tipo de riesgo y del que podían recuperar el capital cuando eligiesen, sin que nunca se les advirtiese de que se trataba de un producto especulativo y de alto riesgo. Al haber incumplido la entidad demandada todas las obligaciones que le imponía la legislación vigente, los contratos son nulos por: a) Causa falsa; b) Incumplimiento de la normativa bancaria y ausencia absoluta de información clara, completa y en términos comprensibles; c) Vicio de consentimiento derivado del anterior; d) Infracción en materia de protección de consumidores y usuarios y carácter abusivo de sus cláusulas; y, e) Vulneración de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

La demandada se opuso a la demanda alegando que la actora había llevado a cabo actos contradictorios con la acción ejercitada ya que de conformidad con lo previsto en la ley 9/2012, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria emitió resolución de fecha 7 de junio de 2013 por la que se acordó la conversión en acciones de Catalunya Banc, S.A., de todas las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de la entidad, haciéndose efectiva dicha conversión el día 5 de julio de 2013, y el día 4 de julio de 2013 la actora decidió vender dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que ya no posee la cosa objeto del contrato cuya nulidad interesa, y no podría restituir aquello que voluntariamente ha vendido. Con ello no solo ha confirmado de forma tácita el contrato de compraventa de títulos, 1311 CC, sino que además ha imposibilitado la ejecución de una posible sentencia favorable, y es que la pretensión de interesar la nulidad de la compra de unos títulos por una parte y la venta de dichos títulos por otra, son acciones totalmente incompatibles entre sí. Igualmente, en cuanto a la acción de resolución contractual invocada de contrario (sic), carece de virtualidad instar la resolución contractual cuando la parte que la insta ha dado por extinguido el vínculo negocial con la venta de los títulos a un tercero.

Alegó, además, en síntesis, la demandada que no efectuó labor de asesoramiento, sino que estaríamos ante la comercialización de productos y se limitó a ejecutar las órdenes de compra de títulos, por lo que no existe un contrato financiero de participaciones preferentes, sino una compraventa de valores, que pasaron a formar parte del patrimonio de los demandantes. Añadió que la cantidad que dicen percibida como intereses hasta junio de 2013, es inexacta, pues se refiere a los intereses netos abonados, pero deben añadirse las retenciones por IRPF, de modo que el abono de intereses asciende a 79.874,46 €. Tampoco sería cierta la ausencia de información, en el momento de formalizar la orden de compra, pues los propios actores aportan el tríptico resumen de la emisión, debidamente firmado y han sido perfectos conocedores de los productos contratados. La situación financiera global llegó a paralizar el mercado secundario donde se comercializaban los títulos y el FROB acordó imponerle la recompra vinculante de las emisiones de deuda subordinada. La ausencia de consentimiento está en contradicción con el hecho de cobrar los rendimientos durante todos estos años, y además, recibieron información fiscal, que se debió declarar, etc. Resulta incongruente la pretensión de la actora de cobrar el interés legal desde la compra de las obligaciones subordinadas, pues si fuera verdad que creían estar contratando un plazo fijo, no podrían ahora solicitar un interés superior al que teóricamente hubieran percibido, y no hay depósitos con semejante tipo de interés.

La sentencia de primera instancia razona que las alegaciones contenidas en la demanda no determinan la falsedad de la causa del contrato, sino que afectan al consentimiento prestado, y después de referirse a la jurisprudencia sobre el error como vicio del consentimiento en relación con la obligación de información de las entidades bancarias, considera que la venta voluntaria al FGD de las acciones que los actores obtuvieron como consecuencia del canje obligatorio de las obligaciones de deuda subordinada, producida después de iniciado el procedimiento, ha extinguido la acción de nulidad, por lo que acaba desestimando la demanda.

Contra dicha resolución se alza la parte actora alegando: i) infracción de garantías procesales, porque en el acto de la audiencia previa solicitó la ampliación de la demanda con petición subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato, y dicha alegación complementaria fue desestimada; ii) la venta de las acciones no implica confirmación del negocio jurídico cuya nulidad se postula, ni renuncia a la acción, y se ha admitido por la jurisprudencia la propagación de efectos de nulidad a contratos posteriores; iii) rechazada la confirmación del contrato de compraventa de obligaciones de deuda subordinada, debe entrarse en el fondo del asunto y debe declararse la nulidad del contrato y el pago de la cantidad de 47.922,11 €, más los intereses legales devengados desde la fecha de compra hasta la fecha de cobro.

La entidad demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Inexistencia de infracción de garantías procesales.

Planteados como han quedado expuestos los términos del debate en la alzada, y siguiendo el mismo orden establecido en el recurso, la primera cuestión que debe resolverse es la relativa a la posible infracción de garantías procesales que denuncia la parte apelante.

Sostiene la parte recurrente que se ha producido una infracción de garantías procesales porque en el acto de la Audiencia Previa solicitó la ampliación de la demanda al pedir subsidiariamente la cantidad reclamada como indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual, y no se acogió su petición.

Esta alegación resulta inane porque con independencia de que fuese, o no, correcta, la decisión de la juez, -cuestión que resolveremos a continuación-, lo cierto es que no se admitió la ampliación de la demanda, por lo que no formó parte del debate procesal, ni, por tanto, se pudo decidir sobre la misma, ni, en consecuencia, puede resolverse en la segunda instancia esa nueva pretensión, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur' (SST 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997, 10 de abril de 2000, en recurso 2129/1995 , y 31 de julio de 2000, en recurso 2616/1995 ; y, más recientemente, 10 junio 2013, o, 9 febrero 2016).

El único medio por el que se podría entrar a conocer de esa nueva pretensión de la apelante pasaría por declarar la nulidad de actuaciones, retrotrayendo las mismas al momento de la Audiencia Previa, para que se admitiese la ampliación, pero dicha nulidad sólo puede decretarse a petición de parte, según establecen el art. 227.2, párrafo segundo LEC y art. 240.2, párrafo segundo LOPJ , y la recurrente no lo ha solicitado.

Pero es que en cualquier caso, y aunque los apelantes hubieran interesado la nulidad de actuaciones para que pudiera conocerse de su 'ampliación', no hubiera resultado procedente acordarla, porque ninguna infracción procesal se cometió, ya que la decisión de la Juez de denegar la pretendida ampliación fue totalmente correcta.

En la demanda inicial se ejercitó una acción de nulidad del contrato de adquisición de obligaciones de deuda subordinada de la demandada, mientras que en la Audiencia Previa, se pretendió introducir una nueva acción, con carácter subsidiario, la de indemnización de daños y perjuicios derivada de incumplimiento contractual, lo que se pretendió apoyar en el hecho nuevo consistente en haberse producido el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de la demandada, y la venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos.

El art. 426 LEC , que invocaron, e invocan los apelantes, permite efectuar alegaciones complementarias y también pretensiones complementarias, pero, en este último caso, sólo cuando la parte contraria se muestre conforme, o bien, aun mostrándose disconforme, cuando su planteamiento en la audiencia no le impida ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

También se permite alegar hechos nuevos. Pero lo que no permite este precepto es introducir una acción nueva, no ejercitada en la demanda, -pues la acción de indemnización de daños y perjuicios es distinta de la de nulidad contractual-, porque se hayan alegado hechos nuevos.

En este caso, los hechos nuevos dieron lugar a que se modificase la cantidad reclamada, al descontarse de la peticionada en la demanda el importe obtenido por la venta de las acciones, pero la acción que se pretendía ejercitar, 'ex novo', no era admisible, pues hubiera supuesto una 'mutatio libelli', cuya prohibición tiene su fundamento en la garantía del principio de contradicción y defensa, del que se hubiera privado a la parte demandada.

Téngase presente que el propio art. 426.1 LEC , se establece la posibilidad de efectuar alegaciones complementarias, pero 'sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuesto en sus escritos', y constituye fundamento totalmente distinto pedir una cantidad como consecuencia de la devolución de prestaciones inherente a la nulidad contractual, que pedirla como indemnización de daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual.

TERCERO.- Naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas. Normativa aplicable. Deber de información.

La siguiente cuestión que plantean los apelantes en su recurso, es la de los efectos que el canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones y, sobre todo, la posterior venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos, puedan tener sobre la acción de nulidad que ejercitan. La sentencia de primera instancia ha entendido que la venta de las acciones suponía confirmación del contrato, lo que combaten los apelantes. Pero antes de resolver dicha cuestión, entiende la Sala que es procedente analizar si concurren los requisitos necesarios para poder declarar la nulidad, pues de no ser así, devendría irrelevante el tema de la posible confirmación.

Por ello, es preciso hacer alguna consideración sobre la naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas suscritas por los demandantes, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad demandada en la fase previa a la firma de los contratos.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Posteriormente la Ley 13/1985 fue modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. A ello cabe añadir que la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, ha regulado las 'acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' y ha introducido algunas normas sobre su comercialización a minoristas. Esta última norma fue promulgada a consecuencia precisamente de la delicada situación financiera de algunas entidades de crédito y la inyección de fondos públicos a las mismas.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, las obligaciones subordinadas son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

El art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

CUARTO.- Comercialización de las obligaciones subordinadas. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que los actores tenían la consideración de clientes minoristas, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir cuando adquirieron las obligaciones subordinadas, en el mes de agosto de 2009, en que ya estaba vigente la normativa MiFID.

Sostuvo la demandada que no realizó labores de asesoramiento, sino de simple comercialización de los títulos (art. 63.1 g) LMV), pero ello, como se verá, tampoco resulta de especial trascendencia en el caso de autos, atendida la naturaleza del debate.

Los actores alegaron que tenían unos ahorros y, además, habían cobrado una indemnización, por lo que se dirigieron a la entidad demandada para invertir ese dinero en un producto seguro y que tuviera el capital garantizado, y entonces es cuando les recomendaron la deuda subordinada, lo que confirmó el testigo, Don Jaime , empleado de la demandada, al reconocer: 'fue una propuesta que les hicimos porque habían cobrado un dinero'.

La Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Teniendo en cuenta esas consideraciones, no parece aventurado suponer que hubo una verdadera labor de asesoramiento por parte de la demandante, por lo que le correspondería acreditar que se trataba de productos idóneos teniendo en cuenta las necesidades y características de la actora, para lo cual tenía que haber realizado el test de idoneidad, regulado en el art. 72 del RD 201/2008 , que es un instrumento de captación de información por parte de la entidad, que deberá obtener la necesaria para comprender los datos esenciales del cliente y para disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestarse el servicio responde a los objetivos de inversión del cliente, es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con su objetivos de inversión y, finalmente, es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción.

Pues bien, a pesar de ello, ni se realizó el test de idoneidad, ni la demandada obtuvo de otra forma de los actores la información para concluir sobre la idoneidad del producto.

Sin embargo, incluso en el caso de que no se hubiese llevado a cabo una labor de asesoramiento, y la demandada se hubiera limitado a comercializar los títulos, no por ello desaparecía la obligación de informar sobre las características de los productos que estaba comercializando, y dicha información no consta en absoluto que se proporcionara, amén de que aun cuando se tratara de mera comercialización, se tendría que haber llevado a cabo el test de conveniencia para determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ( art. 79.7 LMV y art 73 RD 217/2008 ), y tampoco consta que se hiciera.

En la propia Orden de Compra aparece calificado el producto como 'prudente', lo que se compadece mal con su verdadera naturaleza, a la que nos hemos referido antes, y el testigo Sr. Jaime , que fue el que intervino en la operación manifestó, además, que al informar de las características de la deuda subordinada siempre se decía que había riesgo en el interés, pero no en el capital, y hacían hincapié en una cláusula según la cual la entidad pagaba los intereses aunque no tuviera beneficios, porque así aparecía en el documento que enseñaban a los clientes. Añadió que explicaban que era un producto 'riesgo: Caixa Catalunya', en alusión a la garantía que proporcionaba la propia entidad, y la existencia de un mercado secundario, pero poco más porque no se habló de hacerlas líquidas, según explicó.

Es decir, no sólo no se informó de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones, sino que se proporcionó una información errónea, presentado el producto como si no tuviera riesgo alguno y estuviera totalmente garantizado cuando, como se ha visto, no era así, y ello no queda neutralizado con la entrega del tríptico resumen de la emisión, pues no consta en absoluto que esta documentación se entregase antes de la suscripción de la orden de compra, y, en cualquier caso, para su total comprensión se requiere de unos conocimientos que tampoco consta que los tuvieran los actores, amén de que fue precisamente la información verbal y personalizada que se les proporcionó la que les movió a contratar el producto.

La apelante alega que los actores eran perfectamente conocedores del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante varios años, recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizaran queja ni reclamación, por lo que conocían perfectamente lo que habían contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que los actores no mostraran ninguna desconformidad hasta pasado un tiempo sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la información que se les había proporcionado, sin que nada de ello obste al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, y que no ha acreditado haber cumplido.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las obligaciones de deuda subordinada suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían equipararse a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.

QUINTO.- Nulidad de la orden de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por los demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores pensaban estar contratando un producto similar a un depósito, cuando en realidad no era así. El testigo declaró que se les dijo que tenía la garantía de la Caixa, y que no había ningún riesgo en cuanto al capital pero por eso mismo no se les informó de que podría llegar a haber problemas para recuperar la inversión, y fue precisamente porque pensaron que podrían retirar su dinero en el momento en que quisieran, por lo que prestaron su consentimiento. Es decir, contrataron sobre la representación errónea de que estaban concertando un producto similar a un depósito a plazo, por lo que su error fue esencial, en el sentido exigido por el art. 1.266 CC para que invalide el consentimiento.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al suscribir la orden de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

SEXTO.- Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Alegó la demandada, y, además, como primer argumento de su contestación que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato, y es ésta la tesis que ha acogido la sentencia de primera instancia.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las obligaciones subordinadas por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se les ofreció a los actores por parte de Catalunya Banc para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optaran por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidieron aceptar la posterior venta de acciones, que además era recomendada por los empleados de la demandada, según declaró el Sr. Jaime , como única medida para paliar la pérdida sufrida.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de obligaciones de deuda subordinada podría comportar también la de los contratos posteriores en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaba teniendo la evolución del contrato inicial.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no pueden tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de los demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas las cuestiones respecto al canje de las obligaciones y posterior venta de acciones, debe señalarse que a la hora de fijar la cantidad objeto de condena, deberá tenerse en cuenta la suma percibida por los demandantes por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la demandada que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

SÉPTIMO. Restitución de prestaciones. Intereses.

Resta por último resolver la cuestión relativa a la cantidad que la demandada vendrá obligada a restituir a los actores, que fue objeto de controversia en la primera instancia.

De la cantidad de 500.000 €, inicialmente invertida, deberán deducirse los rendimientos íntegros percibidos por los demandantes en concepto de cupones, que según la documentación aportada por la demandada, asciende a 79.874,46 €, así como el precio percibido por la venta de las acciones al FGD, 387.899,17, lo que arroja una cantidad de 32.226,37 €., la cual devengará intereses legales desde la fecha de la suscripción de las obligaciones, en virtud del art. 1303 CC .

OCTAVO. Costas.

Las costas de la primera instancia serán de cargo de la demandada ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Fallo

EL TRBUNAL ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Juan Miguel y Doña Angelica , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos, y declaramos la nulidad por error del contrato de adquisición de obligaciones de deuda subordinada suscrito por los demandantes el día 7 de agosto de 2009, condenando a CATALUNYA BANC, S.A., a restituirles la cantidad de 32.226,37 €, más los intereses legales de la misma desde aquella fecha, imponiéndole las costas de la primera instancia y sin hacer pronunciamiento sobre las de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.