Sentencia Civil Nº 201/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 734/2014 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 734/2014-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 1964/2013

S E N T E N C I A Nº 201/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a Diecisiete de marzo de dos mil dieciseis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 1964/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Badalona, a instancia de DOÑA Micaela , representada por el procurador D. JOSE LUIS CASTAÑON PUELL y dirigido por la letrada DOÑA MÓNICA MESTRE VÁZQUEZ, contra D. Jesús , representado por el procurador D. ANTONIO CORTADA GARCIA y dirigido por el letrado D. VICTOR M. RUIZ SÁNCHEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de marzo de 2014, por el Juez del expresado Juzgado.Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador D. JOSÉ LUIS CASTAÑÓN PUELL en nombre y representación de Dª. Micaela frente a D. Jesús , representada por la Procuradora Dª. EVA ALOU FRANQUESA, y, en consecuencia, aprobar las siguientes medidas:

Se atribuye la guarda y custodia de Fidela a su madre, Dª. Micaela , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sito en Badalona, calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 a Fidela y a Doña Micaela como progenitor custodio. Los gastos de la vivienda se abonarán de conformidad con el artículo 233-23 del Código Civil de Cataluña .

Pensión alimenticia a favor de la hija común, Fidela , que será abonada por su padre, D. Jesús , en la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros mensuales). Dicha cuantía será ingresada en la cuenta abierta designada por la madre, por meses anticipados, dentro de los días 1 a 5 de cada mes, los doce meses del año. Dicha cuantía será actualizada de acuerdo con las variaciones del IPC publicadas por el Instituto Nacional de Estadística o cualquier otro organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes.

Régimen de visitas a favor de D. Jesús consistente en,

Tres días intersemanales, lunes, martes y jueves, desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, hora en la que la menor será reintegrado al domicilio materno.

Fines de semana alternos, en los que el padre disfrutará de la compañía de su hija desde la tarde del viernes a la salida del colegio o, en su defecto, a las 17 horas, hasta el lunes a la entrada del colegio.

Los puentes festivos los disfrutará el progenitor que tenga en su compañía a la menor el fin de semana inmediato al día festivo.

En cuanto a los cumpleaños de la menor, el progenitor con el que en ese momento esté la niña la mantendrá en su compañía hasta las 17:00 horas de la tarde, momento en el que pasará a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante dos horas, recogiendo y devolviendo a la niña en el domicilio familiar. Respecto de los cumpleaños de los respectivos padres, la menor pasará ese día con el progenitor al que corresponda la celebración. El día de Reyes, seis de enero, la menor pasará la mañana en compañía del mismo progenitor con el que haya pasado la noche del 5 al 6 de enero, hasta las 16:00 horas, que será recogida por el otro progenitor, para que estén en su compañía hasta las 20:00 horas.

Vacaciones de Semana Santa.- Se dividirá este periodo en dos periodos, el primero desde el viernes en que se finalizan las clases a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20 horas. El segundo periodo desde el Miércoles Santo a las 20 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20 horas, ambos inclusive.

Vacaciones de Navidad.- Se dividirá este periodo en dos mitades; el primer periodo desde el último día de colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas. El segundo periodo que comprende desde el 30 de diciembre a las 20 horas al día anterior al inicio del curso escolar a las 20 horas.

Vacaciones de Verano.- Se repartirán las vacaciones estivales por mitad, entendiendo como tales los meses de julio y agosto. Primer periodo, del 1 de julio a las 10 horas al 15 de julio a las 20 horas y del 1 de agosto a las 10 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas. Segundo periodo, del 15 de julio a las 20 horas al 31 de julio a las 10 horas y del 15 de agosto a las 20 horas al 31 de agosto a las 10 horas.

Corresponderá el primer periodo de todos los periodos vacacionales al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Fuera del curso escolar, las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de marzo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recaída en la primera instancia, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 19 de marzo de 2.014 recaída en la primera instancia, estima la demanda interpuesta por Doña Micaela contra Don Jesús , y acuerda las siguientes medidas:

1ª) Atribuye a la madre demandante la Guarda y Custodia de la menor Fidela (nacida en fecha NUM002 de 2.006), siendo la patria potestad conjunta por ambos progenitores.

2ª) Atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en Badalona, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 a la menor y a la madre como progenitor custodio. Los Gastos de la vivienda se abonarán de conformidad con el artículo 233-23 del C.C .Cat.

3ª) Establece una pensión alimenticia a favor de la hija menor Fidela , que será abonada por su padre, en la cantidad de 150,00 Euros mensuales.

4ª) Se establece un régimen de visitas y estancias en periodos vacacionales, para que el padre pueda tener a la hija menor en su compañía, en la forma que se detalla en el Fallo de la referida resolución.

Frente a la referida resolución, el demandado Don Jesús , interpone recurso de apelación mediante el que se impugnan los pronunciamientos relativos a la Guarda y Custodia de la hija menor y la atribución del uso de la vivienda familiar.

La parte actora y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandado, y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-Sobre la Guarda y Custodia de la menor Fidela .

De forma reiterada el TSJC, ha venido resaltando ( SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009 , 3-3-2010 , 8-3-2010 , 30-5-2013 y 14-10-2015 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge, porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del 'interés superior del menor' que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC 'el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad' ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponde al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente teniendo en cuenta las circunstancia fácticas que se dan en cada supuesto.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

En el presente caso, tras la ponderación de la prueba practicada en la primera instancia, ha de llegarse a la conclusión de que es correcta la valoración que de la misma se realiza por la juzgadora de instancia, ya que si bien es cierto que consta reconocido incluso por la demandante la vinculación afectiva del padre con la menor, así como la colaboración del mismo en determinadas tareas relacionadas con su cuidado, se desprende de lo actuado que la madre además de encargarse de la menor una vez que vuelve del trabajo, es la que ofrece a la menor una mayor estabilidad tanto personal como familiar y económica, por lo que en el presente caso no cabe duda que el interés del menor ha de llevar efectivamente a atribuir la guarda y custodia a la madre como hace la resolución recaída en la primera instancia. Efectivamente, la Sra. Micaela , se ha ocupado siempre del cuidado de su hija menor Fidela , que en la actualidad cuenta con 9 años, siendo el referente de la misma como de forma implícita se reconoce por el propio Sr. Jesús en el acto de la Vista; además la Sra. Micaela tiene un trabajo estable, con un horario que le permite atender a las necesidades de su hija menor (de 9,30 a 16,30 horas), y tiene unos ingresos que superan ligeramente los 1.000,00 Euros mensuales, lo que le permite atender al menos las necesidades básicas de su familia. Por el contrario, el padre demandado, padece de una discapacidad psíquica reconocida de un 37 %, lo que supone una cierta limitación respecto a determinadas actividades de la menor. Por otro lado, el padre, que en la actualidad cuenta 45 años de edad, se encuentra en una situación de desempleo que debe aspirar a superar y reincorporarse al mercado laboral. Percibe una Prestación de 426,00 Euros mensuales y manifiesta no tener relaciones con su padre (su madre falleció).

Consiguientemente es correcta la atribución de la guarda de la menor a la madre, siendo compartido el ejercicio de la potestad parental, procediendo el establecimiento de un amplio régimen de visitas y estancias, como se hace en la resolución recurrida, con la finalidad de que la menor pueda relacionarse con su progenitor no custodio.

TERCERO.-Sobre la atribución del uso de al vivienda familiar a la actora.

La vivienda que constituyó el domicilio familiar, es propiedad por mitad y pro indiviso de los ahora litigantes, y se encuentra en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Badalona, la misma se encuentra gravada con una Hipoteca, por la que vienen obligados al pago (interrogatorio del demandado) de una cantidad de 700,00 Euros de forma aproximada, que vienen abonando por mitad cada uno de los copropietarios.

La cuestión de la atribución del uso de la vivienda conyugal ha de resolverse en virtud de lo dispuesto en el artículo 233-20 del Código Civil de Cataluña, disponiendo el apartado 2 del referido precepto legal que, 'Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta', por lo que resulta evidente que en el presente supuesto, atribuida a la madre la guarda de la hija menor, procede atribuir el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar a la madre.

Es cierto que el apartado 4 del repetido artículo 233-20 del C.C .Cat. establece que de forma excepcional, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de sus hijos, lo que en forma alguna puede considerarse que sucede en el presente caso, ya que como ha quedado expuesto, la Sra. Micaela , percibe por su trabajo alrededor de 1.000,00 Euros mensuales, sin que cuente con ningún otro ingreso ni ayuda de familia extensa, cantidad con la que tiene que hacer frente al pago del 50% de la hipoteca y a las necesidades personales y familiares.

CUARTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, aun cuando se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, entendemos que no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas de la alzada, al apreciar serias dudas de derecho motivadas por la situación en la que se encuentra el demandado, que percibe una prestación por importe de 426,00 Euros, en una situación de desempleo, y teniendo que hacer frente al pago del 50 % de la hipoteca así como al importe de la pensión alimenticia establecida a favor de su hija menor, lo que si bien no puede tener otras consecuencias en la forma que ha quedado expuesto en los fundamentos precedentes, si al menos introduce serias dudas de derecho a efectos del pronunciamiento sobre las costas originadas en la segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jesús , contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2.014, recaída en los autos de Guarda y Custodia nº 1964/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona , seguidos a instancia de DOÑA Micaela , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.