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Última revisión
21/09/2016
Sentencia Civil Nº 201/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 297/2015 de 03 de Mayo de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 03 de Mayo de 2016
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: CREMADES MORANT, JUAN BAUTISTA
Nº de sentencia: 201/2016
Núm. Cendoj: 08019370132016100196
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 297/2015 2ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 281/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 37 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 201
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 281/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 37 Barcelona, a instancia de Maribel y Pedro Enrique , contra CATALUNYA BANC SA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de enero de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO:
Que estimando la demanda interpuesta por D. Pedro Enrique , con NIF NUM000 y Dña. Maribel , con NIF NUM001 , representados por el Procurador Pedro Moratal Sendray defendidos por la Letrada Montserrat Serrano Bartolomé, contra CATALUNYA BANC, S.A., con CIF A- 65587198, representada por el Procurador Ignacio Anzizu Pigemy defendida por el Letrado Ignasi Fernández de Senespleda, debe CONDENARa la demanda a abonar al actora la suma de SEIS MIL SETECIENTOS VEINTISIETE EUROS Y VEINTICUATRO CÉNTIMOS (6.727,24 euros), más los intereses legales desde la interposición de la demanda y las costas.'
SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 4 de mayo de 2016.
CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.
Fundamentos
PRIMERO.-.La demanda rectora, formulada al amparo del art. 1101 en relación con el 1258 CC , va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a CATALUNYA BANC SA a abonar a D. Pedro Enrique y a Dª Maribel la indemnización correspondiente por 'los daños y perjuicios causados por incumplimiento de obligaciones legales de diligencia, lealtad e información' (ésta fue insuficiente), en la suscripción de obligaciones de deuda subordinada por importe de 30.000 € en diciembre 2004, cuantificados en 6.727'24 € (capital invertido menos el precio obtenido por la venta)
A dicha pretensión se opuso la entidad demandada, alegando que (1) en ningún momento incurrió en dolo, negligencia o morosidad durante la relación contractual con la actora, aparte de ser imposible, en el actual momento, calcular el supuesto daño o si va a existir, siendo la causa de los mismos la crisis económica sobrevenida de forma imprevisible ex art. 1105 CC , no existiendo el nexo causal, (2) facilitó toda la información necesaria para contratar el producto, entregando toda la documentación necesaria (contratos, folletos informativos, que aporta como 1,información fiscal periódica ), incluidos los riesgos y cumpliendo la normativa vigente en el momento de la contratación (RD 629/1993 y LMV de 1988), sin que le corresponda la carga de la prueba sobre la 'comprensión' de las características de los productos contratados; si bien, 'no posee la documentación que no aporta' (la obligación de conservarlos era primero de 6 años que se redujo a 5), de forma que 'no ha podido resultar acreditado que la actora incurriera en algún tipo de error en el consentimiento prestado' (sic), (3) aparte de ello, no asumió la función de asesora financiera de la actora, ni existió contrato al respecto, máxime cuando se limitó a comercializar el producto (a ejecutar órdenes de compra), tratándose de un mandato de compra ex art. 1727 CC , (4) el canje de los títulos por acciones fue impuesto por el FROB, la posterior venta voluntaria de las acciones, y la obtención de rendimientos (por un importe total de 10.059'26 €), suponen actos propios que 'confirman' el consentimiento en la suscripción, (5) y se opone asimismo al interés pretendido por los actores.
La sentencia de instancia estima la demanda, condemnando a la demandada a abonar a los actores la suma de 6.727'24 €, más los intereses legales desde la interpelación judicial con expresa imposición de las costas a dicha demandada. Frente a dicha resolución se alza la demandada en base a que (1) no actuó como asesora financiera ex ap. 7 del art. 5 del Código de Conducta (Anexo del RD 629/1993) y 79.bis 6º LMV y los actores no acreditan haber abonado precio alguno por tal servicio, sin perjuicio de haber informado de forma detallada y veraz ('...no ha quedado acreditado que ...no haya cumplido...', sic), aparte de que los actores contrataron hasta en tre ocasiones diferentes productos híbridos, y la demandada se limitó a ejecutar órdenes de compra, siguiendo las instrucciones de aquellos; (2) no se cumplen los presupuestos del art. 1101, pues consta suficiente información (los actores dispusieron con anterioridad a la firma, del folleto informativo, y en las mismas órdenes constan las características y los riesgos del producto; y posteriormente recibió información fiscal periódica, aparte de los rendimientos); no era obligatorio el test de conveniencia; (3) reitera que la verdadera causa fue la crisis económica imprevista e imprevisible (ex art. 1107 en relación con el 1105 CC ), no concurriendo la necesaria relación causal, máxime ante la venta voluntaria de las acciones, ni siquiera la existencia de daño (cuando, atendiendo a los rendimientos, todavía hay un saldo a favor de la demandada de 3.932'02 €); (4) el canje por acciones, la venta de las mismas FGD suponen actor propios incompatibles con la acción que se ejercita (art. 111.8 CCC); (5) existe enriquecimiento injusto de los actores, en tanto no se han tenido en cuenta los rendimientos de 10.059'26 €; (6) no procede imponer las costas al existir dudas de derecho sobre la cuestión debatida. Con ello, prácticamente se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.
SEGUNDO.-Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:
1) D. Pedro Enrique (de 72 años al contratar, jubilado desde 1991, respecto de su trabajo en la fábrica de SEAT, por lo que percibía una pensión) y Dª Maribel (ama de casa, sin estudios), sin que conste experiencia previa ni conocimientos financieros (y así lo admite el testigo Sr. Sergio ) ni que hubieran contratado con anterioridad productos de este tipo (el mismo testigo admite que se trataba de personas ahorradoras no inversionistas); eran clientes de Caixa Catalunya, oficina 0470 La Guineueta, en la que mantenían cuenta de ahorro, depósitos, o productos que propiciaban seguridad y disponibilidad.
2) No obstante contrataron obligaciones subordinadas; la contratación fue a instancia de la entidad demandada y aconsejados por ésta (D. Sergio , admite que los actores tenían confianza en los empleados de la oficina y se dejaban guiar,' supone' que recomendó el producto, porque en aquel momento era el adecuado, y admite que los actores no lo conocían), sin que conste que la entidad indagase sobre los conocimientos y experiencia de los clientes (situación financiera, objetivos de inversión...; incluso el Sr. Sergio admite que en esa época no constataban la adecuación del perfil al producto ofrecido).
3) Efectivamente, en en 2.12.2004 (con vencimiento el 20.2.2020)suscribieron Orden de compra de 20 títulos de '7ª emisión obligaciones deuda subordinada' de Caixa Catalunya; en la misma orden consta la errónea información de que el producto era 'CONSERVADOR... indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con plazos de inversión muy cortos', lo que ratifica el Sr. Sergio , que en testifical añade que el producto ofrecía rentabilidad 'recuperable en uno o dos días', que la liquidez inmediata estaba asegurada, presentando el producto, como de ahorro, sin ningún riesgo, sin información sobre las específicas características del producto ni de los riesgos, y sin que conste entrega de folleto informativo alguno (manifiesta el Sr. Sergio , que en esa época no se entregaban); tampoco consta información sobre la posterior evolución del producto, más allá de la fiscal o de la obtención de rendimientos, a pesar de que se hace constar que '...los firmantes ... conocen el significado y la trascendencia de la presente orden y manifiestan tener a su disposición con anterioridad a la firma..., el tríptico resumen del follerto informativo con las características...'(sic).
4) Los actores percibieron rendimientos periódicos por dicha inversión por un importe total de 10.059'26 € (f. 58 y ss) e información fiscal periódica (f. 75 y ss).
5) Por Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7.6.2013, se impuso el canje de participaciones preferentes o deudas subordinadas por acciones de la demandada.
6) En virtud de la oferta del FGD, que no excluía la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de acciones judiciales en 3.7.2013, y a fin de la amenaza de iliquidez al no cotizar en Bolsa las acciones para mitigar las pérdidas, los actores procedieron a la venta de tales acciones, obteniendo un precio de 23.270'76 €, lo que suponía una pérdida respecto de la inversión inicial de 6-727'24 €
TERCERO.-.Las obligaciones subordinadas (híbridos financieros), son productos complejos (art. 79.bis 8.a LMV con remisión al art. 2, apartados 2 a 5, y STJUE 30.5.2013 ); la normativa entonces de aplicación atendida la fecha del contrato viene integrada por la LMV, cuyo art. 79 decía que las entidades, al recibir y ejecutar órdenes y al asesorar, debían comportarse con diligencia en interés de sus clientes, 'tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones de valores'; el
artículo 78 decía que las entidades debían respetar las normas de conducta contenidas en el título VII de la ley y los códigos de conducta que aprobase el Gobierno. Esto último es lo que se hizo mediante el
Como decía su artículo 1, el Real Decreto se aplicaba a todas las actividades contempladas en el artículo 71 de la Ley, entre ellas la recepción y ejecución de órdenes para la compra de valores por las entidades autorizadas para ello, entre las cuales obviamente se encontraban las de crédito. Pues bien, el código de conducta anexo al aludido reglamento, al que manda atenerse el artículo 78 citado, disponía en su artículo 5 que las entidades debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispusiesen cuando pudiera ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión. O sea exactamente en la situación en la que se encontraron los demandantes.
El apartado 3 de este artículo 5 del anexo señalaba que la información debía ser clara, correcta, precisa y suficiente, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conllevase.
CUARTO.- En orden a la información y la prueba de su cumplimiento, debe partirse de que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose dicha entidad de que el cliente entiende, singularmente, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir; información de buena fe (ex
arts. 7.1 y 1258 CC ), que se refuerza con la Directiva 2004/39/CEE (MIFID: Markets in Financial Instruments Directive), que modifica las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE, aquella, conocida desde entonces (se publicó en el Diario Oficial de la UE de 30.4.2004), aunque traspuesta por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que modifica la
Tal y como se expone en la resolución recurrida corresponde a la entidad que facilita el producto el cumplimiento de las exigencias que dispone la normativa del sector, en particular la de información suficiente, por el principio de facilidad, proximidad o disponibilidad probatoria derivada del art. 217.7 LEC , máxime cuando alega la suficiencia de la información ( SSTS 9.5.2013 ); debe partirse de que el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible de un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación.
Atendida la fecha del contrato, debe recordarse que desde el RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, se había dispuesto la obligación de facilitar información precisa; en el Código de conducta anexo (art. 5.3 ) se establecía que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su correcta interpretación y hacer hincapié en los riesgos que conlleva...' (y que después tiene su reflejo en el nuevo art. 79 y ss LMV, completándose con el RD 217/2008 de 15 de febrero , en cuya normativa establece unos stàndares de información mínima (singularmente 'proporcionar información imparcial, clara y no engañosa') a suministrar por las entidades en la labor de protección y asunción de riesgos de los inversores dentro de la complejidad de los mercados y productos financieros; en fin, la STJUE 20.1.2014 establece que 'este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'; después, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (art. 9 , información sobre operaciones: «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos»); Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 7 de octubre de 1999, que desarrolla específicamente el código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión. En la misma se contienen, entre otras, las siguientes previsiones: En la actividad de gestión de carteras »2. se atenderá a los principios y deberes que se recogen a continuación: Las entidades »a) deberán identificar correctamente a sus clientes. Cuando no sean clientes institucionales deberán solicitarles información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo. [...], Las entidades »b) deberán asesorar profesionalmente a sus clientes en todo momento, tomando en consideración la información obtenida de ellos.
Las entidades »c) desarrollarán su actividad de acuerdo con los criterios pactados por escrito con el cliente («criterios generales de inversión») en el correspondiente contrato. Tales criterios se fijarán teniendo en cuenta la finalidad inversora perseguida y el perfil de riesgo del inversor o, en su caso, las condiciones especiales que pudieran afectar a la gestión. Dentro del marco establecido por estos criterios, los gestores invertirán el patrimonio de cada uno de sus clientes según su mejor juicio profesional, diversificando las posiciones en busca de un equilibrio entre liquidez, seguridad y rentabilidad, dando prevalencia siempre a los intereses del cliente.»
Y, en fin, las normas sobre 'Formalización contractual de la gestión de carteras' que deben redactarse de forma clara y fácilmente comprensible, y con un contenido imperativo mínimo.
Todo ello, en relación con la normativa sobre consumidores y usuarios relativa al deber de información (en aquellos momentos la LGDCU de 1984); el carácter de consumidores de los actores no ha sido cuestionado; y además son de perfil económico conservador, aparte de que la iniciativa contractual partió de la demandada.
En definitiva, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligaciónde (1) recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de (2) suministrar con la debida diligencia a los clientescuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgosque cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.
QUINTO.-En el presente caso, es manifiesta la existencia de incumplimientos graves y concurrentes: a) precontractual, en este sentido la testifical del Sr. Sergio (empleado de la entidad, encargado de la concreta operación) en el sentido indicado en los hechos básicos, es decir, que el producto se comercializaba como seguro, porque en aquellas fechas no existía riesgo, que era un producto prudente, informándose a los clientes de que podía venderse avisando con unos días; y de otro lado, no constan actuaciones de la demandada dirigidas a realizar investigaciones sobre los conocimientos y experiencia de los actores en el ámbito de la inversión; no constan evaluaciones de los actores; no consta la propuesta de escenarios, no se comprobó la experiencia financiera de los actores (quienes no realizaban habitualmente contrataciones de productos financieros), y, en todo caso, desconocían las características y riesgos reales de los productos adquiridos; nunca se les informó, de lo que estaban contratando, ni sus características ni sus riesgos, y sin embargo, suscribieron los referidos productos, calificados de 'complejos' o 'de riesgo' por la CNMV (escasa liquidez, su recuperación anticipada está sujeta a su negociación en un mercado segundario; riesgo de pérdidas, atendido a la volatilidad del precio en el mercado secundario, de forma que en su recuperación pueden existir importantes pérdidas, dependiendo de la situación del mercado; aún mayor en caso de insolvencia o liquidación de la entidad emisora: el Fondo de Garantías de Depósitos no cubre las pérdidas de valor); b) contractual, la obligación de información no se limita a la fase precontractual, manteniéndose en momentos posteriores; sin embargo, constando en la misma orden la errónea información sobre el perfil del producto (en realidad de alto riesgo) no consta que se les entregase documento en formato normalizado que incluyese las orientaciones y advertencias sobre las subordinadas (incumplimiento del 79.bis.3 LMV), singularmente sobre los riesgos (como la posibilidad de pérdida total de la inversión, la volatilidad del precio - que ha de constar en un soporte duradero - ,...), no se entregó folleto informativo o explicativo, y en las órdenes, aparece aquella errónea información.
Se dice que no existió contrato de asesoramiento de inversiones o gestión de carteras, sino mandato o ejecución de órdenes de compra por cuenta de los actores; pero la operación conllevaba la prestación de un servicio de asesoramiento,pues fue a instancia de la demandada, lo que supone una actividad de 'asesoramiento' conforme a la LMV.
SEXTO.- Ni el canje obligatorio ni en la aceptación de venta de las acciones canjeadas son actos propios o actos que tácitamente suponen el cumplimiento o la aceptación sin más, de la información o de la adquisición de las subordinadas:
a)ciertamente las entidades emisoras de aportaciones subordinadas, impusieron el canje de las mismas por acciones de la emisora (pues el BCE no considera capital propio esta forma de capitalizarse), conforme al art. 44.2 Ley 9/2012 de 14 de noviembre de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito , lo que suponía, de manera imperativa y vinculante, la recompra de los valores por la entidad emisora al precio determinado por el FROB (aunque, en la realidad, dicha disposición legal abre una primera opción de canje no vinculante y de aceptación voluntaria, pero también disciplina su imposición de manera necesaria); el orden jurisdiccional civil no es competente para resolver sobre dicho canje, en tanto lo que ahora se debate es la validez del contrato o el consentimiento del acto de adquisición inicial de las subordinadas. Por de pronto, pues, el canje forzoso, no es obstáculo para la aplicación de los arts. 1303 , 1307 y 1308 CC , con la consiguiente devolución de las subordinadas al 'colocador'; no fue un acto voluntario sino obligado (no existe voluntad confirmatoria)
b) lo que se pretende con la venta es minimizar la pérdida o evitar la pérdida completa de la inversión, aceptando el mal menor que supone el cambio; el mismo TS en S. 22.10.2002
c) la jurisprudencia del TS considera inaplicable la doctrina de los actos propios, cuando están viciados por 'error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ( SSTS 31.1.1995 , 22.10.2003 , 19.2.2004 , 28.10.2009 , 3.12.2013 ,....)
Se dice que, los actores, al vender voluntariamente las acciones de CATALUNYA BANC SA ya no son titulares de las indicadas acciones en que fueron convertidas sus obligaciones de deuda subordinada; pero claro, al sustituirse los títulos (canjes del FROB), deberían entregarse los nuevos, si bien, si la restitución es imposible ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' ( STS 6.6.1997 )
SÉPTIMO.-Enfin, respecto de la indemnización, se dice que no puede hablarse de daños y perjuicios, pues se trata de una pérdida patrimonial que resulta de un riesgo inherente al tipo de producto de inversión que la parte actora en su día contrató, los actores cobraron rendimientos durante años sin reclamación alguna, y que en todo caso, no se han aplicado los rendimientos obtenidos a la minoración de la suma reclamada; la cuestión se resuelve en la resolución recurrida en el sentido de que durante el período en el que estuvo vigente la demandada dispuso, como no puede ser de otro modo, del dinero de los demandantes, por lo que su cómputo supondría un injusto enriquecimiento de la parte incumplidora, algo que jurídicamente no puede aceptarse, pronunciamiento, en principio correcto, sobre la base de que la devolución de lo invertido minorado por las rentas percibidas supondría un doble perjuicio para el cliente, que tiene el dinero inmovilizado sin disponer de él y podían haberlo depositado en un plazo fijo u otro con mayor rendimiento mientras que el banco ha negociado con ese dinero depositado y se ha lucrado. Pero claro, no puede obviarse la acción ejercitada, basada en el incumplimiento (por falta de información sobre el producto y sus riesgos), no la de nulidad, y más aún, cuando el problema se plantearía respecto de que en el régimen de nulidad contractual, para eximir a la parte actora de reintegrar los rendimientos, tendría que alegarse y probarse la existencia de causa torpe, en los términos del 1306.2. (Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas siguientes: 2.ª Cuando - la culpa - esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido; en tal caso, 'el otro', que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido.): cuando exista causa ilícita del contrato no constitutiva de delito ni falta el contratante que no conociera la causa torpe vería restituido lo que aportó, sin obligación de devolver lo que recibió u ofreció a cambio.
Pero la demanda persiguió la indemnización por incumplimiento, no la nulidad ni no por concurrencia de causa torpe (tampoco alegaban ni probada; y no es cuestión que pueda ser apreciad de oficio); y, además, la causa del contrato no resulta inmoral ni contraria a las buenas costumbres y por tanto la norma aplicable es el art. 1303 CC . La causa, en principio y al tiempo de celebrarse el contrato, no parece ilícita pues se pretendía, por ambas partes, la obtención de un beneficio económico ('prestación o promesa' de una cosa o servicio por la otra - art. 1274 CC -). En fin, el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de la 'ganancia que haya dejado de obtener el acreedor' o lo que es lo mismo, los incrementos o ventajas patrimoniales que el mismo esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria ( STS.16 marzo y 5 mayo 2009 ), pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud; es, pues, preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes ( SSTS 29 de diciembre de 2000 ; 14 de julio de 2003 , entre otras muchas); así pues, se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS 31 de octubre de 2007 ); es decir, su existencia y determinación deberá ser objeto del proceso, de modo que los actores deberán en fase de alegaciones determinar los perjuicios sufridos y en fase probatoria acreditar su real producción y las bases para su liquidación. Y en el caso de autos la parte demandante no ha aportado elemento alguno que permita fijar los rendimientos dejados de obtener, sin que baste en estas circunstancias para valorar la pérdida de una eventual rentabilidad la mera remisión al interés legal del dinero; en conclusión, procede la revocación parcial de la sentencia en el único sentido de que de la condena a la demandada deben detraerse los intereses devengados por ésta desde la fecha de la interposición de la demanda, de conformidad con lo que disponen los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108CC .
OCTAVO.-Consecuentemente, con estimación parcial del recurso procede la revocación, de la resolución recurrida, salvo la estimación de la compensación con los intereses obtenidos indicados (devengados por la suma reclamada desde la fecha de la interposición de la demanda), con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).
Fallo
QUE estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de detraer de la suma reconocida los intereses devengados por la referida desde la fecha de la interposición de la demanda, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, atendido el mantenimiento sustancial de la resolución recurrida.
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Barcelona,
Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.