Sentencia Civil Nº 201/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 750/2015 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 750 de 2015

Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón

Juicio Concursal número 579 de 2011

SENTENCIA NÚM. 201 de 2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

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En la Ciudad de Castellón, a nueve de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veinte de marzo de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón en los autos de Juicio Concursal seguidos en dicho Juzgado con el número 579 de 2011.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Hotel Residencia Teruel SL, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Rosario Segura Ramos y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Antonio Luis Arín Compte, y como apelado, Augimar Empresa Urbanizadora, S.A.U., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Concepción Campayo Martínez y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Guillermo Lacomba Miró y Don Valeriano, Administrador Concursal de Augimar Empresa Urbanizadora, S.A.U., no personado en esta alzada.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que debía acordar y acordaba DESESTIMAR íntegramente la demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores, todo ello con expresa imposición de costas al demandante, que deberán integrarse en la masa del concurso .-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Hotel Residencia Teruel, S.L., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando íntegramente los pedimentos efectuados en el escrito de recurso de apelación.

Se dio traslado a las partes contra rias, presentándose por Augimar Empresa Urbanizadora, S.A.U. y por D. Valeriano, Administrador concursal de Augimar Empresa Urbanizadora, S.A.U. sendos escritos oponiéndose al recurso, solicitando en ambos que se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.-Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 11 de noviembre de 2015 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 12 de noviembre de 2015 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 20 de abril de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 4 de mayo de 2016, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Hotel Residencia Teruel SL recurre en apelación la sentencia que desestimó su pretensión de que, mediante la impugnación de la lista de acreedores, se incluyera el crédito que dice ostentar contra la concursada Augimar Empresa Urbanizadora SAU.

Pretende en la alzada que la resolución de este tribunal atienda su pretensión, si bien en los términos que precisa en su escrito y que reducen el ámbito de la pretensión inicialmente deducida en la instancia. Así es porque, como expresamente indica en el apartado 3 del motivo Segundo de su recurso, mientras en el escrito inicial pedía el reconocimiento a su favor de las indemnizaciones fundadas en el incumplimiento del contra to, margina las mismas de su petición en la alzada 'estas pretensiones no son ahora objeto de este recurso') y reduce su pretensión al reconocimiento de la existencia del contra to de obra con la concursada y de las prestaciones pendientes derivadas del mismo, cuantificadas en dinero, siendo el resultado de esta valoración económica de las prestaciones pendientes el crédito ordinario cuyo reconocimiento pretende.

Tanto la representación procesal de la concursada Augimar Empresa Urbanizadora SAU, como la Administración Concursal se oponen al recurso y piden la confirmación de la sentencia de primer grado.

SEGUNDO.-Mediante el incidente concursal promovido y resuelto desfavorablemente en la primera instancia Hotel Residencia Teruel SL pretende el reconocimiento e inclusión en la lista de acreedores del crédito que dice ostentar contra la concursada Augimar Empresa Urbanizadora SAU.

Ninguna de las partes, ni la mercantil concursada, ni tampoco la Administración Concursal, cuestionan que el crédito fue comunicado con arreglo a la previsión del art. 85.1 LC, teniendo en cuenta la redacción de la misma al tiempo de tramitación del procedimiento. Tampoco que dicho crédito no fue incluido por la administración del concurso en la correspondiente lista de acreedores a que se refiere el art. art 86 LC, por lo que conduce la mercantil ahora apelante su disconformidad por el cauce del incidente concursal previsto en dicho precepto.

No se cuestiona que la recurrente y la concursada pactaron en su día, mediante la firma del contra to de ejecución de obra el día 24 de julio de 2009 que la segunda ha traído al procedimiento, la ejecución por Augimar Urbanizadora S.A. de los trabajos que en el mismo se indican, como tampoco que fue parcialmente modificado el día 1 de octubre de 2010 (documentos a los folios 32 y ss y 37).

Las partes oponentes a la pretensión de Hotel Residencia Teruel SL insisten en que antes de reclamar el pago de cantidad alguna, o el reconocimiento a su favor de cualquier indemnización, debió aquella mercantil instar en sede judicial la declaración de incumplimiento imputable a Augimar Empresa Urbanizadora SA y de resolución contra ctual, con las pertinentes consecuencias económicas.

Sin embargo, la lectura de los escritos presentados por la recurrente, desde el inicial de promoción del incidente concursal, pone de manifiesto que su pretensión es el reconocimiento a su favor, como crédito ordinario de que, puesto que Augimar Urbanizadora SA no ejecutó la totalidad de la obra convenida, debe la prestación restante.

Cierto es que dicha prestación consiste en una obligación de hacer, no de pagar una cantidad y menos de indemnizar. Pero también que el art. 88 LC dispone que todos los créditos se computarán en dinero y se expresarán en moneda de curso legal (apartado 1) y que los que tuvieran por objeto prestaciones no dinerarias se computarán por el valor de las prestaciones o del bien en la fecha de la declaración de concurso (ap. 3). Recordamos que en esta alzada ya no pretende la recurrente el reconocimiento a su favor de indemnización alguna derivada del incumplimiento de Augimar Empresa Urbanizadora SA, o de la aplicación de alguna cláusula penal del contra to.

Nada impide el examen de la petición de la recurrente, ni es necesario que previamente instara la resolución del contra to y la declaración judicial de sus consecuencias. Transcribimos en lo que ahora interesa parte de la Sentencia dictada el día 7 de febrero de 2014 por la Secc. 28 de la Audiencia Provincial de Madrid (Roj: SAP M 3522/2014-ECLI:ES:APM:2014:3522, que la recurrente invoca, pues compartimos el criterio que se expone en dicha resolución:

'Desde luego, no se comparte el razonamiento efectuado en la sentencia apelada de que el demandante debió ejercitar ante el juez del concurso la acción de resolución por incumplimiento de los contra tos al amparo del artículo 62 de la Ley Concursal o, en su caso, formular reconvención en los autos nº 1343/2009, que se seguían ante el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid en virtud de demanda presentada por la concursada en reclamación de determinadas facturas por trabajos ejecutados al amparo de los contra tos de referencia.

Al margen de que el crédito cuya inclusión se pretende tiene origen en el defectuoso cumplimiento de los contra tos y no en su incumplimiento resolutorio por lo que, en realidad, nada habría que resolver, debe tenerse en cuenta que al tiempo de la declaración de concurso (12 de mayo de 2009) no consta que estuvieran pendientes de cumplimiento obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes y, en todo caso, tratándose de incumplimientos anteriores a la declaración de concurso, el demandante tampoco podía instar al amparo del artículo 62 de la Ley Concursal la resolución por incumplimiento de los contra tos de obra en tanto que se trata de contra tos de tracto único ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2012 y 25 de julio de 2013 ).

Declarada en concurso la deudora, menos aún podía exigir la determinación del crédito por vía reconvencional ante un Juzgado de Primera Instancia ( artículos 8.1 º y 50 de la Ley Concursal ).

La inclusión de un crédito en la lista de acreedores en concepto de daños y perjuicios no exige, necesariamente, que con carácter previo se haya presentado una reclamación judicial y que se haya dictado sentencia fijando el importe de la indemnización. El acreedor que se considere titular de un crédito en concepto de daños y perjuicios, discutido por el deudor, puede, como es natural, antes de la declaración de concurso exigirlo judicialmente y, en consecuencia, declarado el concurso de su deudor podrá comunicarlo ( artículo 86 de la Ley Concursal ) y serle reconocido por la administración concursal con carácter contingente por litigioso con la calificación que proceda y sin cuantía propia (87. 3 de la Ley Concursal).

De no haber promovido el pleito con anterioridad a la declaración de concurso, nada impide al acreedor comunicar su crédito a la administración concursal -sin necesidad de promover paralelamente un incidente ante el propio juez del concurso para el reconocimiento y cuantificación del crédito-, en cuyo caso aquélla deberá pronunciarse sobre el crédito y acordar su inclusión o exclusión de la lista de acreedores y frente a su decisión los interesados podrán promover el oportuno incidente concursal ( artículo 96 de la Ley Concursal ).

Si con anterioridad a la declaración de concurso no se hubiera promovido el pleito para la determinación y pago del crédito, no tiene sentido obligar al acreedor a promover un litigio ante el propio juez del concurso ( artículo 8.1 y 50 de la Ley Concursal ), comunicando paralelamente un crédito contingente por litigioso, para determinar la existencia y cuantía del crédito que, además, se sustancia por los trámites del incidente concursal ( artículo 192 de la Ley Concursal ), cuando a esa misma finalidad responden los trámites específicos de comunicación, reconocimiento e impugnación de la lista de acreedores, impugnación que se somete también a los trámites del incidente concursal.

Comunicado un crédito en concepto de daños y perjuicios, corresponde a la administración concursal determinar su inclusión o exclusión de la lista de acreedores y podrá decidir excluirlo porque considere que no han existido incumplimientos o, simplemente, no tenga constancia o no pueda determinar el importe y, en caso, de impugnación, no se observa obstáculo alguno para que en el seno del incidente de impugnación se discuta con toda la amplitud necesaria la existencia o inexistencia del crédito y su cuantía, al igual que se haría en el incidente concursal que parece exigir la sentencia apelada para la previa determinación de ese mismo crédito con el objeto de que pueda ser incluido en la lista de acreedores'.

Hotel Residencia Teruel SL ha traído al proceso un informe pericial, emitido por un Ingeniero Industrial, en el que se valora o cuantifica económicamente la prestación de hacer pendiente a cargo de la concursada en 38.280,56 Euros (folios 9 y ss).

Se trata de un informe que no ha sido formalmente impugnado, por más que se haya censurado que es insuficiente, lo que no impide su valoración por el tribunal ( art. 348 LEC). Y aunque se dice por la representación procesal de la concursada que ignora la recurrente la modificación introducida en el contra to por el posterior acuerdo que modificó la obligación de la contra tista no es así; la lectura de la relación de partidas de obra pendientes unida al informe, junto con la correspondiente valoración, evidencia que no se incluye ninguna valoración relativa al ascensor, que es precisamente el trabajo del que fue relevada Augimar Urbanizadora SA por el documento de modificación del contra to de obra.

Pues bien, acreditado por no contestado que la concursada no terminó la obra a que se comprometió y valoradas las partidas pendientes, de conformidad con el informe pericial aportado, en 38.280,56 Euros, éste es el importe del crédito que, con la calificación de ordinario que pide, procede reconocer a favor de la recurrente.

TERCERO.-Los razonamientos expuestos conducen a la estimación de la pretensión esgrimida por la promotora del incidente, por lo que las costas de la instancia se imponen a las partes que se han opuesto ( arts. 196 LC y 394 LEC). En cuanto a las de esta alzada, el acogimiento del recurso da lugar a que no hagamos expresa imposición ( art. 398 LEC) y a la devolución a la parte apelante de la cantidad consignada para recurrir (Disp. Adic. 15.8 LOPJ)

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Hotel Residencia Teruel, S.L., contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón en fecha veinte de marzo de dos mil doce, en autos de Juicio Concursal seguidos con el número 579 de 2011, REVOCAMOS la resolución recurriday declaramos que Hotel Residencia Teruel SL es titular en el concurso de Augimar Empresa Urbanizadora SA de un crédito cuantificado en 38.280,56 Euros.

Imponemos a las partes demandadas las costas de la instancia y no hacemos expresa imposición de las de la apelación.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.