Sentencia Civil Nº 201/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 668/2015 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0197598

Recurso de Apelación 668/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1583/2014

DEMANDANTE/APELADO:D. Francisco y Dª Bernarda

PROCURADOR:Dª ELVIRA ENCINAS LORENTE

DEMANDADO/APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR:D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

S E N T E N C I A Nº 201 DE 2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos dePROCEDIMIENTO ORDINARIO núm.1.583/2014procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 44 de MADRID, a los que ha correspondidoelRollonúm. 668/2015, en los que aparece como parte apelante la mercantilBANKIA S.A., representada por el procurador DON FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, y como apelados,DON Francisco y DOÑA Bernarda ,representados por la procuradora DOÑA ELVIRA ENCINAS LORENTE. Es Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 8 de julio de 2015, se dictó sentencia en primera instancia cuyo fallo, era del siguiente tenor: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Doña Elvira Encinas Lorente en nombre y representación de don Francisco y doña Bernarda , contra la entidad Bankia S.A., representada por el procurador don Francisco José Abajo Abril, y en consecuencia, debo declarar la nulidad de los contratos de compra de valores y suscripción de participaciones preferentes (PP) denominado 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009', suscritos entre la demandada y los actores el 27 de mayo de 2009 por importe de 13.000 €, el 1 de febrero de 2011 por importe de 26.000 € y el 10 de febrero de 2011 por importe de 26.000 €, así como la orden de dichos valores, el canje y contratos vinculados con dichas compras por error en el consentimiento, con restitución a la actora del capital total invertido, de 65.000 €, más el interés legal desde la fecha de la inversión, hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorando en la cuantía de los intereses netos abonados por la demandada e incrementada en el interés legal, así como la devolución y transmisión de la titularidad de las acciones obligatoriamente suscritas a la demandada, una vez satisfechas las cantidades que viene obligada abonar en virtud de la presente sentencia. Procede igualmente imponer la parte demandada las costas causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada, Bankia S.A. se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, procediéndose por la representación procesal de los apelados a la impugnación de la expresada sentencia, de la que se dio traslado a la parte apelante, que presentó escrito de oposición a la misma.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 18 de mayo de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad Bankia S.A. se interpone Recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 44 de Madrid, nº 171/2015, de 8 de julio, que estima la demanda formulada, y condena a la mercantil demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 65.000 €, más el interés legal en la forma que se determina en la parte dispositiva de la expresada resolución.

Manifiesta la mercantil recurrente su disconformidad con la resolución de Instancia, en primer lugar, opone la inexistencia de la prestación de un servicio de asesoramiento financiero, por cuanto la actuación de Bankia se limita a administración del depósito de valores, recepción y transmisión de las órdenes de compra y ejecución de las mismas, siendo innecesario el test de idoneidad. En segundo lugar, esgrime la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, ya que no existe el vicio de error de consentimiento alegado en la compra de los títulos, que, además, no es excusable, y cuya carga de la prueba correspondería a la parte demandante que alega su existencia. En tercer lugar, afirma el cumplimiento de la obligación de información a la demandante sobre el producto financiero, así como la entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación para su lectura y firma, finalmente sostiene la falta de trascendencia anulatoria de la infracción de normas administrativas.

Solicita, por ello, la estimación del recurso de apelación, con la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda, con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte demandante.

Seguidamente, procede examinar los distintos motivos de oposición formulado por la entidad bancaria demandante, aunque modificando el orden contenido en el escrito apelación y en algunos casos realizando un estudio conjunto de los alegatos formulados.

SEGUNDO.- NATURALEZA DE LAS PARTICPACIONES PREFERENTES.

La sentencia de esta Sala de fecha 30 de junio de 2014 , Ponente Ilmo. Sr. Torres Fernández de Sevilla) recoge el criterio expuesto en sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez-Rico), expone la naturaleza y caracteres más significativos de las participaciones preferentes, del siguiente modo:

'a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por un sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece un retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho de amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

d) No otorga derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo los casos excepcionales en que se establezca en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de un parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y sólo están por delante de las acciones ordinarias.

i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo sumido, puesto que carece de voz y voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente'.

Como recapitulación, se han de considerar, conforme a las definiciones que se contienen en el artículo 76 bis, 8º de la Ley de Mercado de Valores como un producto complejo.

TERCERO.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. HECHOS PROBADOS.

En realidad en su recurso de apelación la entidad bancaria hace mención a una errónea valoración de la prueba en diversos aspectos importantes para la resolución de la litis, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unida a autos.

En un examen de la prueba de interrogatorio de doña Bernarda y de la documental obrante en autos, resultan acreditados, sin perjuicio de una posterior adición, los siguientes hechos relevantes:

1)Don Francisco y doña Bernarda , eran clientes de la entidad Caja Madrid (actualmente Bankia) sucursal nº 1999. En el mes de mayo de 2009 la entidad bancaria se puso en contacto con doña Bernarda para recomendarles la adquisición del producto financiero denominado 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009', presentándolo como un producto seguro, semejante a una renta fija, y que ofrecía una alta rentabilidad, en la información verbal que le fue facilitada en ningún momento se le advirtió de los riesgos que podía conllevar, ni se le representaron las consecuencias que podrían derivarse de un escenario de crisis económica, como el que más tarde aconteció. Los actores tenían plena confianza en los empleados de la entidad bancaria que comercializó el producto, y siguiendo sus consejos doña Bernarda suscribió las siguientes órdenes de compra: orden de fecha 27 de mayo de 2009, 130 títulos, por un importe de 13.000 €. Orden de fecha 1 de febrero de 2011, 260 títulos, por un importe de 26.000 € y orden de fecha 10 de febrero de 2011, 260 títulos, por un importe de 26.000 €.

No consta la fecha de entrega de la información escrita del tríptico del producto financiero a Bernarda , pues en la copia aportada por la demandada no figura el día en que se entregó.

2)En fecha 27 de mayo de 2009 se realizó sólo a la demandante Bernarda , el test de conveniencia, cuya denominación era'Test de Conveniencia Renta Fija Participaciones Preferentes', con el resultado de conveniente.

3)La suscripción de las participaciones preferentes cuya contratación es objeto de la litis, tiene como características principales:

- Plazo vencimiento, perpetuo.

- La remuneración predeterminada era desde la fecha del desembolso hasta el 7 de julio de 2014, 7% nominal anual fijo

- Desde el 7 de julio de 2014 en adelante: Euribor a 3 meses más un margen de 4.75%, siendo la periodicidad de la remuneración por trimestres vencidos.

4)Tras visionar la prueba de interrogatorio de Bernarda y la prueba documental obrante en autos, esta Sala llega a la íntima convicción de que los actores no llegaron a tener realmente conocimiento suficiente de la verdadera naturaleza del producto que contrataban, confundiendo dicho producto con la renta fija. Y no resulta acreditado que por los empleados que intervinieron en su comercialización informaran a doña Bernarda , que era la encargada de realizar las gestiones con la entidad bancaria, debidamente de todos los pormenores del mismo, su volatilidad y su alto riesgo, su carácter perpetuo y la necesidad de proceder a su venta en el mercado secundario para la recuperación del capital. Debe tenerse en cuenta que los actores no tienen especiales conocimientos financieros para poder advertir la verdadera naturaleza del producto. Siendo realizada su compra siguiendo los consejos de la entidad bancaria.

5)Los actores tienen la condición de minoristas, siendo su perfil conservador moderado.

6)Los actores suscribieron en fecha 27 de mayo de 2009 con Caja Madrid un contrato de prestación de servicios de inversión.

CUARTO.- INCUMPLIMIENTO POR LA ENTIDAD BANCARIA DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN.

Sostiene la entidad recurrente para combatir la sentencia apelada el cumplimiento de su obligación de informaron a los actores de las características del producto adquirido, lo que descarta también la existencia de un vicio de error en el consentimiento.

Los actores presentaban, como ya se ha dicho, un perfil de inversores moderados, siendo clasificados como minoristas, a los que la normativa MIFID les otorga la mayor tutela durante todo el proceso de contratación de los servicios, además de tener la condición de consumidores.

Debemos tener en cuenta que toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada.

Y no debe olvidarse que en supuesto sometido a enjuiciamiento la entidad Bancaria demandada no se limita a ejecutar una orden del cliente de compra de un producto, sino que es ella quien lo recomienda, lo que inevitablemente lleva una labor de explicar e informar cumplidamente sus características.

Al respecto, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 ,referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, ha fijado estos deberes.

En dicha Sentencia se parte de la real situación que se genera cuando un consumidor se aproxima a productos de inversión a través de una entidad financiera, diciendo que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y, tras exponer la normativa MIFID y su finalidad, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , recuerda que, para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión'.... que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)'.

Además, como también recuerda, el contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que comprende la relativa a:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

En cuanto al test de conveniencia, la Sentencia del Pleno sienta que 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

El test de conveniencia, debe incluir también 'El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

El test de conveniencia es efectuado solamente a doña Bernarda , pese que la primer las compras del producto fue efectuada también realiza por su esposo, se insiste en distintos pasajes en el concepto de 'renta fija'. Se trata de una verdad a medias, que, a veces, se convierte en la más peligrosa de las inexactitudes. En efecto, el producto se estructuraba sobre una renta fija, pero no estaba garantizada, por cuanto dependía de la obtención de beneficios. El concepto social de renta fija, que puede tener in mente un inversor no especializado o profesional, es el de la más absoluta garantía y seguridad, cuando no era así.

Y, como factor destacado, no se contenía pregunta alguna dirigida a obtener información personal, sobre el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultasen relevantes, tal y como está ordenado, lo que daría una idea sobre la cultura del cliente y de su capacidad de comprensión del producto adquirido, pero además las preguntas que se contienen en el test de conveniencia son de tipo sumamente genérico que no sirven para medir los conocimientos de cliente para calibrar si puede comprender los riesgos que le producto conlleva, que este caso eran muchos, sino el cumplimento formal de un requisito legal.

Pero además no se realiza el test de idoneidad, sólo el de conveniencia, sobre la necesidad de su práctica que como ya explicara la STS Pleno de 20 de enero de 2.014 , y en similares términos la STS de nº 384/2014, 7 de julio de 2.014 , el primero 'opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), en relación a la suscripción de un Swap, pero de perfecta aplicación al caso, '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente ' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (2006 , 1963), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entendió que, en ese caso, tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público ' (apartado 55).

Por consiguiente, se debe considerar que siendo la entidad bancaria quien hizo la oferta del producto al demandante, asesorándole respecto a sus características y ventajas, recomendando su adquisición, debió de practicarse el test de idoneidad,lo que no se hizo.

Pues bien, además de la no realización del test de idoneidad, ni el de conveniencia a don Francisco , de lo expuesto consideramos que no se cumplió el deber informativo que exige la legislación vigente. Tratándose de una obligación legal la carga de la prueba corresponde a la entidad bancaria, quien no ha practicado prueba alguna, al margen de la documental obrante en autos, para acreditar cumplidamente que informó adecuadamente a los actores de la naturaleza del producto que adquirían. No consta que se le haya proporcionado a los clientes la información necesaria para conocer el verdadero contenido y alcance de la operación que concertaba tratándose de un producto complejo, y de los riesgos concretos que tenía el contrato que suscribió, en especial al carácter perpetuo de la inversión, riesgo de no percepción de remuneración a decisión unilateral del inversor (por inexistencia de beneficios), el riesgo en el orden de prelación de acreedores por el carácter subordinado de los títulos y la falta de liquidez pues para su venta de acudir al mercado secundario con el riesgo que implica de pérdida por la bajada de cotización.

Asimismo, debe matizarse que en los documentos obrantes a los folios 403 y 404 de en los que los demandantes manifiestan haber sido informado de las características de dicho producto y el riesgo elevado que conlleva, en el particular de poder incurrir en pérdidas del capital invertido, carece de relevancia probatoria, pues al margen de que este Tribunal considera que se trata de un documento normalizado que no puede desvirtuar la creencia trasmitida por los empleados de la demandada de que el producto propuesto era seguro y sin riesgos, teniendo en estos casos primacía la información efectuada de viva voz por aquéllos que la recogida en impresos o documentos que se entregan los clientes para su firma como cumplimiento de una mera formalidad, quienes en este caso no les advirtieron claramente de la naturaleza compleja del producto y de los riesgos reales de la inversión realizada, ni tampoco consta el ofrecimiento de productos de inversión alternativos al propuesto.

QUINTO.-CONCURRENCIA DE VICIO DE ERROR ESENCIAL EN LOS ACTORES AL PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. EXCUSABILIDAD.

Constatado el quebranto del deber de información, resta por examinar si determina o no la consecuencia que pretenden los demandantes, basada en el error de consentimiento, si dicho error era inexcusable.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2.014 , se ocupa también de esta materia, resumiendo la doctrina constante de dicho Tribunal, si bien referenciada a la complejidad que presenta la inversión financiera por parte de un cliente minorista.

Al respecto, dice que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1.266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 del Código Civil ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, - concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y, relacionando el error vicio con el deber de información concluye que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Y añade: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

Por otra parte, la STS (Pleno) de fecha 12 de enero de 2015 , declara: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores (...)La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores (...) Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Mariola en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril , La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información , en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista (...) Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve una oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.No secumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas),y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.

Y ello no se ha producido en el presente supuesto en el que no consta que la documentación precontractual a la primera de las Órdenes de compra de las Participaciones Preferentes se entrega con la antelación necesaria para permitir su lectura reposada a los demandantes.

Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (artículo 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

La Sentencia del Tribunal Supremo 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras Sentencia del Tribunal Supremo también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 )'.

Estimamos acreditado en supuesto enjuiciado que los actores incurrieron en un claro error al contratar el producto litigioso, debido a que no se les explicó con el detalle que el riesgo del inversor asumía, lo que le indujo a pensar que en realidad contrataba un producto de renta fija, o de análoga naturaleza sin riesgos, siendo insuficiente a estos efectos la información contenida en la documentación informativa aportada,la consecuencia de todo es que se impidió que a los clientes que pudieran adoptar una decisión de inversión fundada, así como una especial información sobre los riesgos conexos que tenía el producto, en aspectos esenciales,por lo que no existe en la sentencia de instancia error en la valoración de la prueba practicada al declarar que no se dio al actor la debida información sobre la naturaleza de la Participaciones Preferentes y apreciar la existencia de un vicio en el consentimiento de error excusable, por cuanto dicho producto fue ofrecido a unos clientes cuyo perfil de inversor minorista que no era el adecuado para su adquisición, dada las características propias del producto, al que confundieron con una renta fija, error excusable, quienes tenían plena y total confianza en la entidad bancaria y en la recomendaciones que de ella recibieron para su adquisición, además es evidente la existencia de un claro conflicto de intereses al recomendar la entidad bancaria la adquisición de productos suyos para su recapitalización y que, en una correcta práctica bancaria nunca les debió le debió ser propuesto.

SEXTO.-Por todo lo expuesto, deben ser rechazados todos los motivos de oposición alegados por la demandada, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmándose en su integridad la sentencia apelada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC . se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Bankia S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 44 de Madrid, nº 171/2015, de 8 de julio, y, en consecuencia,CONFIRMAMOSla expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la entidad bancaria las costas devengadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.3.2º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0668-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe