Sentencia CIVIL Nº 201/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 546/2016 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 201/2017
Barcelona, 8 de marzo de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gàmez
Dª. M. José Pérez Tormo
Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 546/2016
Extinción Pareja Estable n. 327/2015
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 7 de DIRECCION000
Apelante: Candelaria
Abogado: Ignasi Navarro Pujol
Procurador: Ricard Simó Pascual
Apelado: Geronimo
Abogada: Nuria Alba Quintero
Procuradora: Roser Castelló Lasauca

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 29 de febrero de 2016 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Juncal Gil Carnicero en nombre y representación de Geronimo contra Candelaria , ACUERDO lo siguiente: 1º- Ambos progenitores, Geronimo y Candelaria , ostentan la titularidad de la potestad parental sobre sus hijos, Natividad y Roman .

2º- El ejercicio de la potestad parental para los menores se atribuye conjuntamente a ambos progenitores. En dicho ejercicio hay que tener en cuenta especialmente las siguientes reglas: a) En los actos de administración ordinaria y respecto a terceros de buena fe, se presume que cada progenitor actúa con el consentimiento del otro.

b) En los actos de administración extraordinaria, los progenitores deben actuar conjuntamente o bien, si lo hacen individualmente, con el consentimiento expreso del otro. Son actos de administración extraordinaria los que requieren la autorización judicial (enumerados en el art. 236-27).

c) En los actos de necesidad urgente y en los que, de acuerdo con el uso social o las circunstancias familiares, normalmente realiza una persona sola, cualquiera de los progenitores puede actuar indistintamente.

Se requiere a los progenitores un esfuerzo por consensuar las decisiones que afectan a los menores y, muy en particular, aquellas de especial trascendencia (como, por ejemplo, las que afectan a la salud de los menores o a su educación). En caso en que dicho acuerdo no fuera posible, los progenitores pueden acudir a la mediación o recurrir a la autoridad judicial, que decidirá habiendo escuchado al otro progenitor y a los hijos que hayan cumplido doce años o que, teniendo menos, tengan suficiente juicio (art. 236-11.4). No obstante, hay que recordar a los progenitores la inconveniencia de judicializar toda decisión que afecte a la esfera personal de sus hijos.

El ejercicio conjunto de la potestad parental implica una obligación de información, debiendo informar el progenitor que esté ejerciéndola al otro inmediatamente de los hechos relevantes que se produzcan en el cuidado del hijo y en la administración de su patrimonio.

3º- La guarda y custodia de los menores se atribuye a ambos progenitores de forma compartida. Los menores pasarán una semana con cada progenitor, de lunes a lunes, produciéndose los cambios de guarda en el colegio, de modo que el progenitor que tenga consigo a los menores los dejará en el colegio por la mañana y el progenitor que los vaya a tener en su compañía la siguiente semana se hará cargo de ellos desde su salida del colegio o actividad correspondiente el lunes.

Los progenitores, siempre de mutuo acuerdo, podrán alterar la forma de desarrollo de la custodia compartida, debiendo estar a lo establecido en Sentencia en caso de desacuerdo.

4º - Plan de parentalidad a) En cuanto al régimen de estancia de los menores en los periodos de vacaciones: Navidad: se dividirán en dos periodos de tiempo: a) desde la finalización de las actividades escolares, a la hora de la salida del centro escolar y hasta las 20 horas del 30 de diciembre; b) desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta las 20 horas del día previo al reinicio de las actividades escolares. Los años impares comenzará los periodos vacacionales el padre y los años pares comenzará la madre.

Semana Santa: se repartirán las vacaciones por mitad. El primer periodo comprenderá desde el día de finalización de las actividades escolares a la hora de la salida del centro escolar y hasta el miércoles santo a las 20 horas. El segundo periodo comprenderá desde el miércoles santo a las 20 horas y hasta el día del inicio de las actividades escolares a la hora de entrada en el centro escolar. Los años impares comenzará el periodo vacacional el padre y los años pares, la madre.

Verano: incluye los meses de julio y agosto, aplicándose a los días se junio y septiembre que no sean lectivos el régimen de guarda ordinario.

Se divide en dos periodos: del 30 de junio a las 20 horas al 31 de julio a las 20 horas, y el segundo periodo del 31 de julio a las 20 horas al 31 de agosto a las 20 horas. Los años impares comenzará los periodos vacacionales el padre y los años pares, la madre.

En caso de que el colegio prevea semanas blancas, será disfrutado por mitad por los progenitores. si los días fueran impares, el día de más será disfrutado por la madre en los años pares y por el padre las impares.

El intercambio se realizará a las 20 horas del día de finalización del primer periodo vacacional.

A la finalización del periodo vacacional se reiniciará el régimen de estancia ordinarias , y lo hará aquel de los progenitores que no tuvo a los menores en su compañía durante la última fracción del periodo vacacional.

Cuando las entregas y recogidas no deban realizarse en el centro escolar, la hora del intercambio será las 20 horas del día de la finalización del periodo en el domicilio del que inicie el periodo de convivencia. el progenitor que tenga consigo a los mennores será el encargado de llevarlos al domicilio del otro progenitor a la finalización del periodo correspondiente.

Cada progenitor puede viajar con sus hijos durante el periodo de tiempo que los tenga consigo, debiendo informar al otro progenitor del lugar en el que se encontrarán y el tiempo de estancia. El progenitor que tenga el pasaporte y documentos correspondientes de los hijos necesarios para realizar el viaje deberá facilitarlos al otro progenitor, así como la cartilla de la seguridad social o seguro médico que los hijos puedan tener.

b) Régimen de comunicaciones, información y educación: - Ambos progenitores deberán notificarse los cambios de domicilio dentro del plazo de una semana desde que se realice el mismo y a facilitar el contacto entre los hijos y el progenitor en cuya compañía estén.

- el progenitor que no los tenga en su compañía podrá telefonearlos entre las 18:30 horas y las 21 horas para comunicarse con ellos al menos dos veces por semana.

- el progenitor que en cada momento tenga consigo a los menores está obligado a informar al otro de cualquier incidencia escolar, médica o personal que les afecte. Igualmente, en el caso que se le convoque a reuniones, visitas o pruebas médicas etc relacionadas con los hijos, deberá informar al otro progenitor con una antelación mínima de 48 horas a fin de que pueda acompañarle si lo estima conveniente.

- Toda la información relativa a los hijos deberá intercambiarse entre los progenitores y no podrá utilizar a los niños como mensajeros para intercambiar información o plantear cuestiones relativas a los hijos.

- Las decisiones relativas al tipo de educación, centros escolares, lugar de residencia de los menores son manifestación significativa del ejercicio de la potestad parental por lo que requiere el consentimiento de ambos progenitores.

c) Domicilio de los hijos: mientras se encuentren bajo la guarda del padre, los menores convivirán en el domicilio de éste, que se encuentra actualmente en el PASEO000 NUM000 , NUM001 NUM002 escalera DIRECCION001 de DIRECCION002 . Mientras estén en compañía de la madre, residirán en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM003 - NUM004 . bloque NUM005 , NUM002 NUM001 de DIRECCION000 .

d) Trabajos de los que se responsabiliza cada progenitor con las actividades cotidianas de los hijos.

- Cada progenitor se hará cargo, por él mismo o mediante otras personas que designe, de las labores domésticas generadas por el cuidado de los menores mientras los tenga en su compañía.

- durante el ejercicio de la guarda, cada progenitor puede tomar las decisiones cotidianas relativas a los hijos.

- Si un progenitor, por cualquier causa, no puede hacer efectiva la guarda que tiene asignada (esto es, tenerlos consigo el periodo que les corresponda), es el responsable de encontrar quien se ocupe de los mismos e informar previamente al otro progenitor por si éste quisiera hacerse cargo.

e) Decisiones relativas a la educación, formativas, actividades extraescolares y de ocio. La educación de los menores debe ser decida de mutuo acuerdo entre los progenitores, estando ambos conformes en la escuela a la que acuden actualmente, que es la escuela 'bon soleil'. Mientras estén en su compañía, cada uno de ellos podrá autorizar que participe en las actividades educativas y sociales que estime conveniente.

en cuanto a las actividades extraescolares, se exige previo acuerdo entre ambos , debiendo estar al régimen previsto para los gastos extraordinarios no necesarios que se dirá posteriormente.

5º- Se fija una pensión de alimentos a cargo del Sr. Geronimo y en beneficio de los hijos comunes de 935 euros mensuales por hijo (total: 1.870 euros), actualizables anualmente de forma automática conforme al IPC o índice equivalente. El importe de dicha pensión incluye el precio del colegio privado 'bon soleil' al que acuden actualmente los menores.

6º- Los gastos extraordinarios (tales como actividades extraescolares, gastos médicos imprevistos no cubiertos por la Seguridad social etc.) se abonarán por ambos progenitores, correspondiendo al Sr. Geronimo abonar el 80 % y a la Sra. Candelaria el 20 %.

Entre estos gastos se incluyen cualesquiera generados por los menores que sean imprevistos o no periódicos, no cubiertos por la pensión alimenticia, incluidos gastos médicos de cualquier tipo no cubiertos por la seguridad social, gastos de actividades formativas o educativas extraordinarias y gastos extraescolares en general.

Cuando el gasto extraordinario resulte estrictamente necesario, sin perjuicio del deber de información previa al otro progenitor que incumbe a cada uno de ellos, bastará para que nazca la obligación de abonarlo la notificación por escrito del gasto producido y la justificación de su importe.

En cambio, cuando se trate de gastos extraordinarios no necesarios, será necesario el previo acuerdo entre las partes para su realización, mediante comunicación escrita (correo ordinario o electrónico) de quien quiera realizarlo al otro progenitor quien, por la misma vía, deberá responder en un plazo de 10 días, entendiendo que en caso de no remitir contestación autoriza la realización de la actividad que genera el gasto.

7º- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la C/ CALLE000 número NUM003 - NUM004 , bloque NUM005 , NUM002 NUM001 de DIRECCION000 , a Candelaria mientras los hijos sean menores de edad, sin perjuicio de la prórroga que pueda solicitarse previa extinción y sin perjuicio de la concurrencia de causa de extinción del derecho de uso antes de finalizar dicho periodo.

Serán de cuenta de la Sra. Candelaria , como beneficiaria del derecho de uso, los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual SE DESESTIMA la demanda reconvencional formulada por Candelaria .

No se efectúa imposición de costas '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que formularon oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de marzo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto en esta alzada se concreta en determinar la procedencia o improcedencia de la compensación económica por razón del trabajo y la pensión de alimentos que ha reclamado la demandada en reconvención al amparo de los arts. 234-9 y 234-10 CCC. La sentencia ha denegado dichas peticiones por entender que han sido reclamadas fuera de plazo de conformidad con lo que establece el art. 234-13 CCC que dispone que los derechos a la compensación económica por razón del trabajo y a la prestación alimenticia prescriben en el plazo de un año a contar desde la extinción de la pareja estable. Tal y como recoge la sentencia apelada el art. 234-4 CCC contempla como causa de extinción el cese de la convivencia con ruptura de la comunidad de vida, por lo que procede determinar el momento en que se produjo el cese de la convivencia entre ambas partes, extremo sobre el que se centra la controversia. El demandante manifiesta que se produjo el cese de la convivencia en diciembre de 2013 y la demandada afirma que se produjo a finales de 2014. La demanda reconvencional se ha planteado en julio de 2015.

La sentencia ha concluido que el cese de la convivencia de la pareja se produjo en diciembre de 2013 y en consecuencia ha denegado las peticiones de contenido económico por haber transcurrido más de un año desde el momento en que se produjo la extinción de la pareja estable por cese de la convivencia. La parte apelante alega error en la valoración de la prueba y sostiene que no otorga valor a los certificados de empadronamiento que según la apelante acreditan que durante 2014 el Sr. Geronimo estuvo empadronado en el domicilio familiar; que no ha tenido en cuenta que en la Declaración de la Renta de 2014 se hizo constar como domicilio el familiar; que tampoco tiene en cuenta la testifical de la persona que daba clase de repaso a la hija y que el certificado del Administrador de Fincas aportado de contrario es innominado, se ignora quién lo ha emitido, el contrato de alquiler no ha sido registrado en INCASOL y los recibos de alquiler y de suministros del piso alquilado acreditan el pago pero no el cese de la convivencia.

Valoradas de nuevo todas las pruebas practicadas la Sala comparte plenamente la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo. El documento aportado por el demandante en la contestación a la reconvención consistente en el certificado emitido por Fincas El Pinar S.L. de DIRECCION002 lleva impreso el sello de la empresa y en el que se indica que Geronimo reside en la vivienda de Castelledefels alquilada desde enero de 2014. Dicho documento no fue impugnado en la vista. Se aportó el contrato de alquiler de la vivienda de DIRECCION002 firmado por el Sr. Geronimo y datado el 1-1-2014. Se aportan asimismo los recibos de suministros que acreditan el uso de los mismos y los recibos de pago del alquiler. Frente a ello la parte apelante sostiene que debe primar el padrón ya que el demandante sigue empadronado en el domicilio familiar y la determinación como domicilio del Sr. Geronimo en la Declaración de la Renta de 2014 del domicilio familiar, así como el contenido de la testifical de la persona que dio clases a la hija durante el primer trimestre del curso 2014/15 y primer trimestre del curso 2015/16.

El empadronamiento y la constancia del domicilio de DIRECCION000 (domicilio familiar) en la Declaración de la Renta de 2014 no hacen prueba cumplida de la residencia habitual del Sr. Geronimo en dicha vivienda. Los documentos públicos hacen prueba de la fecha y el lugar del documento pero no de la veracidad de los datos que se contienen en el mismo que son meras manifestaciones. Es compatible de hecho el mantenimiento del padrón en un determinado domicilio y la residencia efectiva en otro domicilio distinto, por lo que si hay prueba que acredita la residencia en domicilio distinto no debe priorizarse el dato del padrón.

Respecto a la constancia en la Declaración de la Renta de 2014 como domicilio del Sr. Geronimo se mantiene la misma consideración. No se valora en este procedimiento si dicha actuación es procedente o no a efectos fiscales para mantener la desgravación de la hipoteca que paga en su integridad el demandante, sino si dicho dato es o no suficiente frente a los demás medios de prueba aportados para acreditar donde reside de forma efectiva el demandante durante 2014. Y frente a ello tenemos un contrato de alquiler datado en enero de 2014, un certificado de la Administración de Fincas no impugnado en el momento procesal oportuno que indica que el demandante reside en el piso alquilado y recibos de alquiler y de suministros que acreditan su pago. Los recibos de suministros entendemos que además de acreditar el pago acreditan el uso de dichos suministros lo que se considera claro indicio de uso de la vivienda y de residencia efectiva en la misma. El hecho que se deriva de dichos documentos, la convivencia del demandante en el domicilio alquilado en DIRECCION002 desde principios de 2014, no puede entenderse desvirtuado por la declaración testifical de la persona que un día a la semana daba clases de refuerzo a la hija en el domicilio familiar el primer trimestre del curso 2014-2015 que afirma que las clases se daban en el domicilio familiar y que coincidía allí con el padre, aunque no todos los días. Dicha afirmación que no sirve para probar la residencia continuada y efectiva del demandante en el domicilio familiar, no es suficiente para desvirtuar el resultado de la prueba contraria.

Por todo ello entendemos que la convivencia de pareja cesó a principios de 2014, que las peticiones de compensación económica por razón del trabajo y de pensión de alimentos se han formulado transcurrido más de un año desde el cese de la convivencia en pareja que determina la extinción de la pareja estable según lo dispuesto en el art. 234-13 CCC y que por tanto no procede su reconocimiento debiendo ser desestimadas lo que comporta la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- No se hace pronunciamiento de condena sobre las costas del recurso pese a su desestimación por entender que concurrían dudas de hecho ( art. 394 LEC ).

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Candelaria , contra la sentencia de 29 de febrero de 2016 del Juzgado de Primera Instancia n. 7 de DIRECCION000 en autos de Efectos de extinción de Pareja Estable n. 327/2016, de los que el presente rollo dimana, SE CONFIRMA la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.