Sentencia CIVIL Nº 201/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 541/2016 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000541/2016
NIG: 3803842120140013595
Resolución:Sentencia 000201/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000762/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Lias Y Quintero S.L.
Apelado Carlos Miguel
Apelante Benita Alonso Enrique Lecuona Ravina Tomas Rumeu De Lorenzo Caceres
Apelante Juan Enrique Alonso Enrique Lecuona Ravina Tomas Rumeu De Lorenzo Caceres
Apelante Amador Alonso Enrique Lecuona Ravina Tomas Rumeu De Lorenzo Caceres
SENTENCIA
Iltmas. Sras.
Presidente:
Dª. Macarena González Delgado
Magistradas:
Dª. Carmen Padilla Márquez
Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de mayo de 2017.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 19 de abril de 2016
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Doña Benita , Don Amador y Don Juan Enrique

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la
parte demandante, en los reseñados autos de Juicio ordinario 762/2014, contra la sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia número 6 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 19 de abril de 2016 , seguido el
recurso a instancia de Doña Benita , Don Amador y Don Juan Enrique , representados por el Procurador
D. Tomás Rumeu de Lorenzo Cáceres y dirigido por el Letrado D. Alonso Enrique Lecuona Ravina; contra
LIAS Y QUINTERO S.L. y Don Carlos Miguel .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por doña Benita , don Amador y don Juan Enrique , contra Lias y Quintero SL y don Carlos Miguel , absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de contrario. Se condena en costas a la parte actora.

Contra esta sentencia, podrá interponerse recurso de apelación en el plazo de veinte días, previa la prestación de la correspondiente caución.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 26 de abril de 2017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia, que desestimó la demanda inicial alegando la infracción del artículo 1204 del Código Civil , en relación con los artículos 1901 , 1261 , 1258 , 1101 y 1102 del mismo texto legal .

No comparten los apelantes el razonamiento de la Juez a quo que estima que Don Adrian , que elevó a público el contrato de compraventa celebrado por Doña Celia , no ejerció el derecho en dicho momento, y que en esa escritura pública las partes están de acuerdo con el precio que resta por pagar y efectivamente se paga en dicho acto a través de cheques bancarios sin que se haga valer ningún derecho por la cláusula penal del contrato privado.

Cita la parte la STS de 11/2/2015 acerca de la distinción entre la novación propia o extintiva del artículo 1204 CC, o la novación impropia o modificativa que previene el artículo 1203 CC , a la que no le es aplicable el rigorismo del artículo 1204.

Aduce la parte que en el presente caso el contrato celebrado mediante el documento privado de 15 de enero de 1999 constituye un verdadero contrato de compraventa que se perfecciona por el mero consentimiento, por lo que la compraventa quedó perfecta con la celebración del contrato privado con independencia de que posteriormente se cumpliera la formalidad de elevación a escritura pública.

Cita la parte la SAP Toledo, Sección 2ª, de 28 de febrero de 2013 , que destaca que es requisito esencial para que la novación sea extintiva la intención de los contratantes o 'animus novandi' de dar por extinguido el contrato primitivo entre ellos existente, decisión que han de declarar expresamente los contratantes como condición indispensable para que la novación se produzca, a menos que la obligación antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles entre sí. Y añade más adelante que la jurisprudencia no se cansa de repetir que en caso de duda se ha de presumir querido por las partes el efecto más débil, o sea, la modificación no extintiva de la obligación.

También cita la parte recurrente la STS de 19 de febrero de 2013 cuando declara que el efecto novatorio en sentido propio o extintivo depende de la voluntad de los contratantes, esto es, de la concurrencia de un 'animus novandi'. Tal voluntad de novar no se presume.

Cita asimismo la apelante las STS de 17 de marzo y 5 de mayo de 2015 .

Razona esta representación que aplicando los hechos que se estiman probados en autos a la doctrina jurisprudencial expresada se debe concluir que no se aprecia la existencia de un ánimo decidido de ninguna de las partes intervinientes en el contrato privado de modificar las condiciones del contrato suscrito en fecha 15 de enero de 1999 entre Doña Celia , en su propio nombre y representación, y D. Carlos Miguel como Administrador único de la mercantil LIAS Y QUINTERO S.L., lo cual no ocurre porque no hubo acuerdo inequívoco de voluntades concurrentes, manteniéndose los términos de ambos contratos de compraventa, sin que concurra la novación extintiva del artículo 1156 CC , porque según el artículo 1204 CC para que esta última se produzca se precisa que así se declare terminante o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles, de lo que se ha de extraer que la novación extintiva no cabe nunca presumirla.

Resume la representación de los apelantes la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la novación extintiva y modificativa para posteriormente afirmar que de la lectura de la escritura pública de compraventa no hay una sola cláusula de la que se pueda deducir la existencia de un pacto entre las partes para dejar sin efecto lo acordado por ellas en el contrato privado referenciado, por lo que, no dándose el primero de los supuestos previsto en el precepto, la novación extintiva ha de poder deducirse de la incompatibilidad absoluta entre el contenido de la escritura pública y el del contrato privado, lo que a su entender no ocurre, pues aun de no haber establecido nunca la cláusula de penalización el incumplimiento del contrato hubiera dado lugar a la posibilidad de la reclamación de daños y perjuicios.

Cita en su apoyo la SAP Cádiz de 3 de junio de 2010 en relación a un supuesto análogo de elevación a escritura pública de contrato privado de compraventa, con las lógicas variaciones relativas a la cosa y al precio derivadas del mero transcurso del tiempo, y sin que en la escritura se contenga estipulación en la que expresamente se pacte por las partes que la escritura pública priva de eficacia al contrato privado anterior, sustituyéndolo, requisito esencial exigido por el artículo 1204 CC .

A juicio de la parte recurrente no es obstáculo el que cuando se otorgó la escritura pública de compraventa esta parte no hiciera objeción ni reserva en cuanto al incumplimiento de la fecha de entrega, pues estima que no puede entenderse esa omisión como un acto de aceptación entendiendo cumplidas el total de obligaciones, e insiste en que aunque es cierto que en la escritura no se hizo referencia alguna al retraso producido en la entrega de la nave al comprador ello no puede ser interpretado en el sentido que se mantiene en la sentencia de instancia de renuncia a reclamar los daños y perjuicios. Aduce esta representación que la parte compradora pese al retraso habido en el cumplimiento de la obligación de entrega de la nave por parte del vendedor, optó por el cumplimiento del contrato, procediendo al otorgamiento de escritura pública de compraventa, sin que ello suponga renuncia alguna a su derecho a reclamar los daños y perjuicios que le ha causado el retraso en la entrega del local con base a lo dispuesto en el artículo 1101 CC .

Considera la recurrente que no era necesaria la existencia de pacto expreso en la escritura de compraventa relativo al retraso y a los perjuicios derivados para que el comprador pudiera deducir acción de reclamación con objeto de obtener la indemnización correspondiente, e insiste en que puede ejercitar la acción indemnizatoria en base al artículo 1101 CC pues la renuncia al ejercicio de esta acción debe constar de forma expresa en la escritura pública.

En la alegación segunda de su escrito aduce la parte apelante que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 1101 , 1255 , 1445 , 1461 , 1500 , 1964 , 1969 y 1973 del CC , cuando afirma que no procede después de 10 años ser reclamada ninguna cantidad como cláusula penal de aquel contrato privado que quedó sin efecto como consecuencia de la escritura pública que lo vino a sustituir, pues parece que resuelve sobre una posible extemporaneidad de la demanda, y ello sin petición alguna de contrario, alterando los términos del debate y vulnerando la doctrina que exige que la prescripción únicamente puede acogerse a petición de parte y no puede acogerse de oficio. Tacha por ello la parte a la sentencia de incongruente.

Concluye por ello la recurrente que le asiste la acción para reclamar los daños y perjuicios contractualmente previstos por el retraso en la entrega, y que dicha acción no está sujeta a plazo especial de prescripción por lo que le es de aplicación el plazo general de quince años que para el ejercicio de las acciones personales prevé el artículo 1964 CC .

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso revoque la sentencia apelada y estime íntegramente la demanda principal instada, condenando solidariamente a la demandada LIAS Y QUINTERO S.L. y a Don Carlos Miguel al abono de la cantidad de 10.495,72 euros en concepto de indemnización por el retraso en la entrega del local y elevación a escritura pública de la compraventa formalizada por contrato privado suscrito el 15 de enero de 1999, con todo lo demás que proceda en derecho, y con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- La Sala ha examinado íntegramente la prueba practicada en las actuaciones que se limita a la prueba documental presentada por la actora y considera que el recurso, aun por razonamientos parcialmente distintos que los contenidos en la sentencia apelada, debe desestimarse.

En el presente caso el procedimiento se ha seguido en rebeldía y los demandados, tanto la entidad mercantil como la persona física que fuera su representante legal, han sido emplazados en autos mediante edictos publicados únicamente en el tablón de anuncios del Juzgado, y ello pese a que de las averiguaciones realizadas en cuanto a Don Carlos Miguel , al menos figura otra dirección en Las Caletillas (Candelaria), y otra en Radazul (El Rosario), en ninguna de las cuales se ha intentado realizar el emplazamiento.

De entrada llama poderosamente la atención, aun cuando efectivamente no es un problema de prescripción de la acción, que se presente la demanda el 27 de noviembre de 2014, es decir, más de quince años después de la firma del contrato privado, que tuvo lugar el 15 de enero de 1999, y más de trece años después de la firma de la escritura pública de compraventa que lo fue el 29 de junio de 2001. Pero sobre todo es llamativo que la demanda se presente en un momento en el cual, según la propia demanda, ya han fallecido tanto la firmante del contrato privado Doña Celia , como el heredero testamentario de la misma, según se alega, Don Adrian , es decir, aquellas personas que pudieran dar cuenta de primera mano de las vicisitudes de la relación contractual.

La argumentación del recurso gira en torno a defender que la escritura pública resulta una mera elevación del contrato privado previo, dejando subsistentes sus estipulaciones y más concretamente la relativa a la cláusula penal por demora en la entrega del local a través del otorgamiento de la escritura pública tras la finalización de la obra nueva, cláusula tercera del contrato privado, considerando que la escritura no extingue ni supone una novación extintiva de lo acordado en el documento privado, al no poder presumirse y no constar de forma expresa esta circunstancia. La reclamación por lo tanto se basa exclusivamente en una operación aritmética reclamándose 100.000 pesetas por cada mes transcurrido a partir de los doce meses desde el contrato privado pactados para la terminación de la obra y otorgamiento de escritura pública, es decir, a partir del 15 de enero de 2000, y hasta el día del efectivo otorgamiento, el 29 de junio de 2001, que hace un total de 17 meses y 14 días, lo que en euros asciende a la suma reclamada de 10.495,72 #8364;.

Sin embargo de lo anterior la parte demandante no prueba suficientemente, no siendo la documental aportada bastante para ello, los hechos necesarios para la prosperabilidad de la acción, existiendo numerosas circunstancias no esclarecidas en autos.

En primer lugar los demandantes dicen actuar en calidad de herederos y al fallecimiento de Don Adrian , quien a su vez era heredero de la firmante en documento privado Doña Celia , sosteniendo que el señor Adrian firmó la escritura pública de compraventa en lugar de su causante, y precisamente por su cualidad de único y universal heredero de la misma.

Los actores, Doña Benita y sus hijos D. Amador y D. Juan Enrique efectivamente acreditan con el documento 6 de la demanda, acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato de 1 de septiembre de 2011 otorgada por la Notario Doña Aranzazu Aznar Ondoño, número 1611 de protocolo, que fueron declarados como tales herederos del causante Don Adrian que falleció el 10 de marzo de 2011.

Sin embargo, se ignora y no se ha acreditado en autos en qué fecha falleció Doña Celia , y aunque se aporta una copia auténtica de un testamento otorgado por la misma el 14 de mayo de 1988 designando único heredero a su hijo Don Adrian , lo cierto es que tampoco consta que tal testamento fuera la última voluntad de la finada.

Sí se sabe con certeza que Doña Celia , que fue quien firmó el contrato privado, dirigió requerimiento notarial a la vendedora LÍAS Y QUINTERO S.L. en fecha 22 de mayo de 2000, para consignar a su disposición el segundo pago del precio de la compraventa acordado en el contrato privado, por haber tenido noticia de la finalización de la estructura de la edificación donde se encuentra ubicado el local comercial objeto de la compraventa (documento 2 de la demanda), sin que en el referido requerimiento se hiciera mención alguna sobre un retraso en la ejecución de la obra pese a que este requerimiento y puesta a disposición de la vendedora de la suma de 1.000.000 pesetas se produce transcurridos no sólo los doce meses pactados inicialmente para ejecutar la obra, sino también los cuatro meses más que se contemplan en el párrafo segundo de la estipulación tercera del contrato privado como de prórroga para el supuesto de algún evento independiente de la voluntad de la vendedora por el cual no fuera posible finalizar la edificación en el plazo prefijado.

Se aporta copia del certificado de fin de obra de 7 de junio de 2001 firmado por ambos Técnicos Directores Facultativos, e incluso visado por el COAC el 16 de julio de 2001, es decir, en fecha posterior incluso a la escritura pública de compraventa.

Decimos que se dice, pero no consta ni se prueba, que Doña Celia falleció antes del otorgamiento de la escritura. Y se dice, pero tampoco se prueba, que su posición en el contrato la tomó el señor Don Adrian como heredero único. Ciertamente en el contrato privado figura como compradora Doña Celia , y en la escritura pública no figura la misma, pero tampoco se dice en la escritura en ningún momento que el señor Adrian ocupa la posición de su causante, es más, no es el señor Adrian el único comprador, a pesar de ser heredero único, sino que la escritura de compraventa se otorga figurando como compradores Don Adrian y la hoy también demandante Doña Benita , quien no es ni ha sido nunca heredera de Doña Celia , y que, por lo tanto, no puede sostenerse que ocupara la posición de la causante por título de herencia.

El contrato privado además permitía sustituir inter vivos a la persona del comprador, conforme a la estipulación octava.

A ello se añade que del contrato privado se desprende que el mismo viene condicionado al previo desalojo en el plazo de DOS MESES siguientes a la firma del documento por parte de Doña Celia del local donde desarrolla su actividad comercial y que a la fecha de la firma del contrato privado ocupaba, en el inmueble descrito en el expositivo del propio contrato, puesto que sobre los terrenos en los que se disponía a realizar la nueva edificación la promotora vendedora demandada ya existía una finca, que debía ser desalojada para poder iniciar la obra.

Se ignora totalmente en qué fecha fue desalojado el inmueble, y si se cumplió esta condición dentro del plazo pactado, o si no fue así, cuándo se cumplió la misma, lo que necesariamente afectaría al resto de los pactos y específicamente al del plazo de ejecución de la obra.

A ello se debe añadir que en el contrato privado se pactó un precio de la compraventa de 5.000.000 pesetas, de los cuales se pagó por Doña Celia 1.000.000 pesetas a la firma del contrato privado, y 1.000.000 pesetas mediante cheque bancario entregado al realizar el requerimiento notarial, pactándose que el resto del precio se entregaría al momento de la firma de la escritura pública. Efectivamente en la escritura pública consta que los compradores Don Adrian y Doña Benita , entregan en dicho acto 18.030,36 euros (equivalente a los 3.000.000 pesetas restantes) en dos cheques bancarios que incorpora por copia el señor Notario a la matriz, pero también se añade en esa escritura y su estipulación tercera lo siguiente: 'Confiesa el representante de la Entidad vendedora, haber repercutido y cobrado de la parte adquirente, la suma de DOSCIENTAS CINCUENTA MIL pesetas (250.000) equivalente a MIL QUINIENTOS DOS EUROS CON CINCUENTA Y TRES céntimos de euro (1.502,53), equivalente al 5% del precio de esta venta, correspondientes al Impuesto General Indirecto Canario (IGIC) por el precio total, otorgando la parte compradora por este concepto, total carta de pago.' A diferencia de las otras cantidades abonadas a cuenta del precio también confesadas recibidas en la escritura, por importe de 2.000.000 pesetas, y de la constancia del pago por cheque bancario de la última suma de 18.030,36 euros, respecto de este supuesto pago de 250.000 pesetas no existe constancia alguna, ni recibo, ni documento bancario, únicamente existe esta mención en la escritura. Es razonable pensar que con esta cantidad las partes pudieron liquidar a satisfacción el retraso en la entrega del inmueble, y nada de ello se aclara por la parte demandante.

En definitiva, el Tribunal considera que en el supuesto de autos la parte actora no prueba suficientemente los hechos que soportan su demanda, lo que le compete de acuerdo con el artículo 217 de la LEC , y así, el que efectivamente la referida demandante y su difunto esposo ocuparan el lugar de la contratante inicial 'mortis causa', cuya fecha de fallecimiento ni siquiera consta en autos, y a la que en ningún momento se hace referencia alguna en la escritura, no descartándose que alcanzaran con la promotora un acuerdo distinto al de aquélla. Asimismo faltan datos para evaluar el retraso en la entrega que, en todo caso, ha de ser imputable a la promotora para poder generar responsabilidad, dependiendo de una entrega previa de la finca por la compradora a la promotora, e igualmente constando contractualmente una posibilidad de prórroga de la que nada se dice en la demanda, amén de que la compradora era plenamente conocedora del progreso de la edificación y ninguna alusión al retraso hizo en el requerimiento notarial que le dirigió a la promotora. Finalmente la falta de prueba de pago del IGIC por lo compradores, y la asunción por la vendedora en la escritura es un elemento a tener en cuenta para considerar la liquidación en el acto de la escritura de todas las circunstancias relativas al contrato, sustituyendo ésta al pacto previo, cualquiera que fuere este (el original con Doña Celia , u otro posterior con su hijo) y liquidándose económicamente la relación en dicho acto, lo que viene además corroborado por el trascurso del tiempo sin que hayan existido comunicaciones ni requerimientos de ningún tipo durante toda la vida del señor Adrian .



TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Benita , Don Amador y Don Juan Enrique , contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Santa Cruz de Tenerife , en autos de Juicio Ordinario 762/2014, CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, y decretamos la pérdida del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.