Sentencia CIVIL Nº 201/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 1101/2016 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 1101/16
SENTENCIA Nº 000201/2017
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ
Magistradas
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
Dª ALICIA AMER MARTÍN
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En la ciudad de VALENCIA, a diecisiete de julio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO
SANCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de
Gandía, con el nº 001060/2015, por Dª Estrella representada en esta alzada por el Procurador D. Francisco
Javier Zacarés Escrivá y dirigida por el Letrado D. César Montaner Mascarell contra BANKIA SA. representada
en esta alzada por el Procurador D. Joaquín Villaescusa Soler y dirigida por la Letrada Dª Mª Carmen Soucase
Furió, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Estrella .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de Gandía, en fecha 18/11/16 , contiene el siguiente: 'FALLO: 1.- Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por doña Estrella frente a Bankia SA. 2.- Condenar a doña Estrella a pagar las costas de este proceso.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Estrella , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 10 de Julio de 2017.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Estrella formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia que desestimó íntegramente la demanda de juicio ordinario que el 25 de Junio de 2.015 interpuso contra Bankia S.A. tendente a la obtención de una sentencia que establezca los siguientes pronunciamientos: 1) Se declare la nulidad de la compra de participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas a nombre de sus padres, así como las órdenes de canje en acciones de Bankia subsiguientes a aquéllos (Canje obligatorio) y referenciados en la demanda por las razones que se indican en la misma. 2) Se condene a Bankia a reintegrarle la cantidad de 78.000 euros, sin perjuicio de la restitución a la parte demandada de las acciones canjeadas. 3) Se condene a la parte demandada a satisfacer en su favor, el interés legal devengado por las correspondientes cantidades desde el momento en que se materializaron las órdenes de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestrales liquidados por la demandada. 4) Se condene a la parte demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y 5) Se condene en costas a la parte demandada. La razón por la que el juez 'a quo' rechazó su demanda fue por apreciar una falta de legitimación en la Sra. Estrella , al no acreditar haber heredado de sus padres ni las obligaciones y participaciones que ellos adquirieron, ni las acciones en que se transformaron con ocasión del canje forzoso de las mismas que tuvo lugar en 2013, aportando tan sólo un escrito relativo a la liquidación de la herencia de su madre (no a la de su padre), en el que ni siquiera consta qué bienes se adjudica. Añadiendo que los documentos aportados por la demandada indican que las participaciones y obligaciones a que se refiere la demanda fueron adjudicadas, tras la muerte del padre de la actora, a su madre, parte en pleno dominio y parte en usufructo, sin que exista ningún otro documento o prueba que indique que, finalmente, estas acciones han sido heredadas por la demandante, y, en consecuencia, que ella haya adquirido por herencia el derecho a ejercitar la acción de anulación por vicio del consentimiento de que disponían inicialmente sus padres.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por la Sra. Estrella se funda en las siguientes alegaciones: 1ª) Error en la interpretación de la prueba documental aportada por la actora. 2ª) Error en la interpretación de la prueba documental aportada por la parte demandada. 3ª) Error en la aplicación del artículo 999 del Código Civil . Aceptación tácita de la herencia y 4ª) Fondo del asunto. Los tres primeros alegatos entroncan con la falta de legitimación activa que Bankia S.A. había invocado en su escrito de contestación (f.

94) y ello por no constar acreditada en autos, ni la oportuna liquidación de gananciales de los fallecidos, ni la aceptación, liquidación y adjudicación de herencia de los mismos. Como punto de partida se ha de indicar que la legitimación se trata de un instituto que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo ('legitimatio ad causam') como adjetivo ('legitimatio ad processum'), constituye una especie de concepto puente en cuanto sirve de enlace entre las dos facultades o calidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y para comparecer en juicio en el derecho adjetivo). Consecuentemente con ello, la legitimación 'ad procesum' guarda relación con la capacidad necesaria para comparecer en juicio, mientras que la 'ad causam', exige la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada, sea activa o pasiva y el objeto jurídico pretendido ( SS. del T.S. de 31-3-97 , 28-12-01 y 23-10-02 , entre otras). Hecha la anterior precisión se ha de indicar que la legitimación activa o 'ad causam' exige una adecuación entre la titularidad afirmada y el objeto jurídico pretendido ( SS. del T.S. de 31-3-97 , 28-12-01 , 23-10-02 y 7-11-05 , entre otras) y aunque tiene relación con el fondo del proceso, es presupuesto previo al mismo, pudiendo incluso ser apreciada de oficio, aún cuando no haya sido planteada por las partes en el período expositivo, ya que atañe al control de si se tiene interés legítimo para solicitar de los órganos judiciales una determinada resolución ( SS.

del T.S. de 24-1-98 , 30-6-99 , 4-12-99 , 20-1-00 , 15-4-00 , 26-4-01 , 28-12-01 , 15-10-02 y 14-11-02 , entre otras). La SS. del T.S. de 31-3-97 declara que la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad que se afirma y el objeto que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una 'questio iuris' y no una 'questio facti' que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse, con carácter previo, a la resolución del mismo pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, o lo que es igual, en definitiva, si éstas vienen amparadas por un interés legítimo. Hecha esta precisión el primer alegato se refiere al error en la interpretación de la prueba documental aportada por la actora, y ello en relación al aserto contenido en el fundamento jurídico primero de que 'la demandante no ha acreditado haber heredado de sus padres ni las obligaciones y participaciones que ellos adquirieron ni las acciones en que se transformaron con ocasión del canje forzoso de las mismas que tuvo lugar en 2013. Tan solo aporta la demandante un escrito relativo a la liquidación de la herencia de su madre (no a la de su padre), en el que ni siquiera consta qué bienes se adjudica'. En este sentido trata de refutar esa última aseveración en atención al contenido del documento acompañado como número tres a la demanda (f. 51 al 64), y en, concreto, en el escrito dirigido a la oficina liquidadora del Impuesto sobre Sucesiones en cuyo exponendo tercero se hace mención a las 22.971 acciones Bankia (f. 53), en que se convirtieron las preferentes y subordinadas después del canje obligatorio del mes de Mayo de 2.013, y efectivamente, en ello se habrá de coincidir. El segundo motivo se refiere al error en la interpretación de la prueba documental aportada por la parte demandada y se articula respecto a la mención contenida en el fundamento de derecho primero de que 'hay que añadir que los documentos aportados por la demandada indican que las participaciones y obligaciones a que se refiere la demanda fueron adjudicadas, tras la muerte del padre de la demandante, a la madre de ésta, en parte en pleno dominio y en parte en usufructo'.

Pues bien, el instrumento con que se pretende contradecir dicha apreciación es el documento número tres de la contestación (f. 126 al 128), donde se indica, de un lado, que Doña Adelaida fue usufructuario en Bankia de la cuenta de valores NUM000 , desde el 27/06/2012 en la modalidad conjunta, compartiendo titularidad con Doña Estrella (f. 127), y de otro, que Doña Adelaida fue propietario en Bankia de la cuenta de valores NUM001 , desde el 27/06/2012 en la modalidad indistinta, compartiendo titularidad con Doña Estrella (f. 127 vto.). En consonancia con lo expuesto, y dado que se trata de un documento propio de Bankia, resulta de aplicación la reiterada jurisprudencia que declara ( SS. del T.S. de 2-4-86 , 5-10-87 , 21-7-89 , 28-10-91 , 19-3-92 y 20-10-98 , entre otras) que no puede impugnar la personalidad o legitimación de un litigante quien dentro o fuera del pleito se la tenga reconocida, como aquí ocurre. Esta circunstancia comporta la innecesariedad de abordar el tercer alegato del recurso concerniente al error en la aplicación del artículo 999 del Código Civil y aceptación tácita de la herencia. No obstante ello, cabe resaltar que entre esos actos claros y precisos que revelan la voluntad inequívoca de aceptar la herencia, y que destaca la jurisprudencia, figura el ejercicio de acciones relativas a bienes relictos ( SS. del T.S. de 14-3-78 , 15-6-82 , 24-11-92 , 9-5-97 y 13-2-03 ), si bien no lo constituyen la liquidación y pago del impuesto sucesorio, sin otros actos adicionales que tengan el carácter de decisivos y verdaderos. Esto es así, por cuanto el pago del impuesto es un deber jurídico que impone una Ley fiscal y no puede entenderse como un acto libre, sino por definición, un acto debido ( SS. del T.S. de 20-1-98 ), por lo que procede rechazar la falta de legitimación activa.



TERCERO.- En cuanto a la problemática de fondo señalar como punto de partida, que como expresa la SS. de la Sec. 2ª de la A. P. de León de 6-10-15 , la deuda subordinada son títulos valores de renta fija con rendimiento explícito emitidos normalmente por entidades de crédito que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios. Esto quiere decir que, en caso de quiebra de la sociedad, primero cobrarán los acreedores ordinarios y luego, si queda un remanente en los activos, podrán hacerlo los poseedores de este tipo de deuda, siendo, por tanto, un producto financiero complejo. Y que, a su vez, en lo tocante a las participaciones preferentes, decir que como ya recogió la SS. de la Sec. 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de 20-2-14 , con cita en la de 2-12-13 : Las participaciones preferentes están expresamente mencionadas en el apartado h) del artículo 2-1 de la Ley de Mercado de Valores (en redacción dada por la Ley 47/2007) como producto comprendido en la aplicación de dicho texto legal, pero con perfecto encuadre en el mismo artículo en su precedente redacción y de hecho no es objeto de discusión tal aplicación.

La Comisión Nacional de Mercado de Valores describe a las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Además, advierte, son un instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido; es decir, que son un producto de inversión al que se asocia un riesgo elevado de pérdidas. El carácter de producto complejo (exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión) y de alto riesgo, afecto a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información.



CUARTO.- Pues bien, dicho lo anterior, la acción que se ejercita con carácter principal es la nulidad contractual por error en el consentimiento, atendida la falta de información suministrada acerca de las características de dichos productos (participaciones preferentes y subordinadas), desconociendo, en suma, que esa inversión pudiese suponer la posibilidad de perder el dinero invertido. El artículo 1.265 del Código Civil establece que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, y el artículo 1.266 indica que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Como expresan las SS. del T.S. de 22-5-06 , 17-7-06 y 13-2-07 , a título de ejemplo, para que el error como vicio de la voluntad negocial sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, esto es, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( SS. del T.S. de 12-7-02 , 24-1-03 y 12-11-04 ) y además que, por otra parte, sea excusable, es decir, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, ya que el inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento ( SS. del T.S. de 14 y 18-2-94 , 6-11-96 , 30-9-99 y 24- 1-03). Esta última exigencia tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. del T.S. de 12-7-02 , 24-1-03 , 12-11-04 y 17-2-05 ). De modo que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea ( SS. del T.S. de 20-1-14 ). A su vez, es a la parte demandante a quien incumbe la carga de probar la concurrencia de los vicios del consentimiento, en este caso, el error, en que funda su pretensión de nulidad del contrato ( SS. del T.S.

de 4-12-90 , 13-12-92 , 30-5-95 y 1-2-06 , entre otras). En efecto, hay que partir de que el consentimiento manifestado para la celebración de un negocio jurídico es, en principio, libre y conscientemente prestado por quien interviene en el mismo, y ello no requiere de argumentación añadida alguna. Será la conclusión contraria, la negación de validez y de efectividad del consentimiento así prestado, la que habrá de motivarse adecuadamente en atención a las pruebas practicadas de las que ello se deduzca ( SS. del T.S. de 12-2-13 ).

La Sra. Estrella indica en su escrito de apelación que la información que se ofreció a sus padres sobre las características y riesgos del producto adquirido, fue insuficiente y engañosa, hasta el punto de no poder conocer su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir la orden de compra de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. La SS. del T.S.

de 21-11-12 expresa que aunque no es correcta una equiparación, sin matices, entre defecto de información y error, al menos en términos absolutos, sí que cabe admitir en muchos casos, que un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, de ahí que la doctrina sobre el error y la carga de su prueba deban ponerse en relación con la obligación de información que tiene la demandada. En esta misma línea la SS. del T.S. de 20-1-14 declara que si bien, por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error-vicio, no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Así mismo, la SS. de la Sección 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Valencia de 20-2-14 indica que este Tribunal viene declarando que la carga de la prueba del error del consentimiento incumbe a quien lo alega, pero igualmente hemos declarado reiteradamente que la prueba de la información incumbe a la entidad bancaria que dice haberla efectuado, siendo que la prueba de la información es previa a la prueba del error. Esta solución es la correcta conforme a la estructura de la regla de juicio, ya que si correspondiese a la actora la tarea de acreditar la existencia del error basado en la falta de información, ello implicaría desplazar sobre la misma la carga de probar un hecho negativo, esto es, no haberla recibido, lo que procesalmente no es factible, de acuerdo con la regla 'negatia non sunt probanda' ( SS. del T.S. de 17-10-83 , 23-9-86 , 8-7-88 , 30-10-92 , 9-2-93 , 16-3-96 y 17-4-01 , entre otras). De ahí, que cuando la entidad financiera haya acreditado que cumplió con su deber de información en los términos legalmente exigidos, será cuando la Sra. Estrella habrá de justificar el error que alega.



QUINTO.- El planteamiento revocatorio de la parte demandante descansa básicamente en dos bloques de la documental existente, de un lado, el folleto de siete páginas, denominado 'Ficha de producto: Participaciones Preferentes Caja Madrid Finance Preferred Serie II' (f. 130 al 133) y que debe entenderse entregado el 27 de Mayo de 2.009, que es cuando se dieron las órdenes de suscripción, y de otro, el resguardo de las propias órdenes de compra en las que debajo de los recuadros se indica 'que el ordenante ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden' (documentos números uno y dos de la demanda a los f. 49 y 50), así como la manifestación contenida en los instrumentos datados el 29 de Mayo de 2.009 (f 130 y 134). La Sala coincide con la postura de la actora y hoy apelante y ello por lo siguiente: A) Como señala la SS. del Pleno de la Sala 1ª del T.S. de 18-4-13 sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional, sin que el hecho de ser empresario justifique tampoco el comportamiento de la entidad bancaria, ya que la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo proporciona la mera actividad empresarial. Añadiendo que como se declaró en las SS. 244/2.013 de 18 de Abril y 769/2.014 de 12 de Enero de 2.015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto y el hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se les diese una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. B) Las órdenes de compra (documentos números uno y dos de la demanda a los f. 49 y 50), resultan, en su contenido, absolutamente parcas como para poder captar la complejidad del producto y el hecho de que en ella se indique que 'el ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden', resulta insuficiente a los fines pretendidos, ya que como indica la SS. del T.S. de 29-6-16 es reiterada la jurisprudencia que declara la ineficacia de las menciones que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir esas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo, e incluso se pretende exonerar a la entidad bancaria de haber ofrecido al cliente un producto inadecuado para su perfil. C) En lo atinente a las participaciones preferentes, todos los documentos (orden de compra, folleto informativo y test de conveniencia) llevan la misma fecha de 27 de Mayo de 2.009 y este dato revela que fueron suscritos en un mismo acto, y por tanto, sin que mediase la reflexión y sosiego necesario para poder comprender, valorar y ponderar las características del producto contratado, y siendo esto así, difícilmente podrá aceptarse que se dio la información en los términos legalmente requeridos. D) En cualquier caso, fácilmente podía la demandada haber acreditado la amplitud y contenido de la información ofrecida, a través de la comparecencia como testigos de los empleados que les atendieron, lo que no ha hecho, por lo que las consecuencias derivadas de esa falta de declaración forzosamente habrán de perjudicar a Bankia S.A.

porque suya era la carga de la prueba al respecto, máxime dada su proximidad o cercanía con la fuente, como así dispone el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de ahí que el motivo decaiga y E) Por último, tampoco cabe hablar de la doctrina de los actos propios, ya que como ha señalado el T.S. en su SS.

de 28-9-09 , aquélla tiene como presupuesto que los actos sean válidos y eficaces en derecho, por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error, procediendo, por todo lo expuesto, la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, en el sentido de dar lugar íntegramente a la demanda.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación del recurso motiva la no imposición de las costas de esta alzada, siendo las de primera instancia de cargo de la demandada, al acogerse íntegramente la demanda, según prescribe el artículo 394.1 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Javier Zacarés Escrivá, en nombre de Doña Estrella contra la sentencia dictada el 18 de Noviembre de 2.016 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Gandía en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1.060/15, que se revoca en su totalidad y, en su virtud se estima íntegramente la demanda formulada por Doña Estrella contra Bankia S.A, y, en consecuencia: 1) Se declara la nulidad de la compra de participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas a nombre de sus padres, así como las órdenes de canje en acciones de Bankia subsiguientes a aquéllos (Canje obligatorio) y referenciados en la demanda por las razones que se indican en la misma.

2) Se condene a Bankia a reintegrarle la cantidad de 78.000 euros, sin perjuicio de la restitución a la parte demandada de las acciones canjeadas. 3) Se condene a la parte demandada a satisfacer en su favor, el interés legal devengado por las correspondientes cantidades desde el momento en que se materializaron las órdenes de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestrales liquidados por la demandada y ello con imposición de las costas de primera instancia, sin hacer pronunciamiento sobre las de esta alzada. Dese al depósito constituido el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Con fecha ha sido leida y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma.Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha .Doy fe.