Sentencia CIVIL Nº 201/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 184/2018 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00201/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento declarativo verbal nº 849/2.016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibiza.
Rollo de Sala nº 184/2.018.
S E N T E N C I A nº 201/2.018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ
Magistrados:
DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO
DON MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ
En Palma de Mallorca, a 14 de junio de 2.018.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos.
Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio declarativo verbal seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibiza, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre
partes, de un lado y como demandantes-apelantes DOÑA Gabriela , DOÑA Gregoria y DON Florencio ,
representados por el Procurador Don José Luis María Abellán y asistidos por el Letrado Don Ivan Couselo
Orellana; de otro, como demandada-apelada, la entidad mercantil REPÚBLICA INDEPENDIENTE DE IBIZA,
S.L., (antes GRUPO NOGUE, S.L.), representada por el Procurador Don José Luis Nicolau Rullán y dirigida
por el Letrado Don José Manuel Ramos Riera.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el
parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 13 de noviembre de 2.017 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así: 'Desestimando como desestimo la demanda interpuesta por doña Gabriela , DOÑA Gregoria Y DON Florencio , frente a REPÚBLICA INDEPENDIENTE DE IBIZA S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones de la actora, condenando a ésta al abono de las costas procesales causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por parte de DOÑA Gabriela , DOÑA Gregoria y DON Florencio , representados por el Procurador Don José Luis María Abellán, se interpuso recurso de apelación, oponiéndose al mismo la entidad mercantil REPÚBLICA INDEPENDIENTE DE IBIZA, S.L., (antes GRUPO NUGUE, S.L.), representada por el Procurador Don José Luis Nicolau Rullán Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso por vía de reparto, se acordó el señalamiento para la votación y fallo el día 13 de junio de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se rechazan los que sustentan la resolución apelada en cuanto se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Denuncia la parte apelante error en la valoración de la prueba cometido por la juzgadora y recuerda que la perito, Doña Santiaga , ratificó su dictamen pericial en la vista celebrada, en el que consta comprobada la usurpación de la propiedad de Doña Gabriela por el vecino colindante en cuanto a ocupación, paso y uso, sin que la Sra. Santiaga manifestase en juicio que modificaría las conclusiones de su informe o llegara a reconocer que son incorrectas. Siguen diciendo las recurrentes que ha quedado probada la apertura de camino por el vecino colindante en la parcela de éstas, sin contar con su conocimiento ni consentimiento, habiéndose también demostrado el paso por este camino de los camiones que participan en la construcción de la vivienda en la finca vecina. Afirman también que no existe paso alguno a través de su parcela, ni siquiera un sendero de paso desde el año 1.956, que su finca no está gravada con servidumbre alguna y que la liciencia concedida de obras lo es siempre sin perjuicio de tercero- Y niegan las apelantes que la ocupación de su parcela por la parte contraria sea sólo temporal, tal como se afirma en la sentencia, pues de perdurar esta situación se crearía una servidumbre de paso a favor de la parte contraria.

La parte apelada responde al recurso negando error alguno en la valoración de la prueba practicada.

Indica que se ha acreditado la existencia de un sendero de paso existente desde el año 1.956 y que es el que ha sido utilizado, siendo el único acceso posible para construir la vivienda, sendero que sólo se ha ampliado para el tránsito de los camiones que participan en la construcción y tan solo tiene carácter temporal, en cuanto dirigido a la edificación. Afirma igualmente que dispone de todas las licencias administrativas necesarias.

La juzgadora, tras rechazar la excepción de prescripción, considera acreditada la existencia del sendero de paso desde el año 1.956, utilizado por la demandada para la construcción de la vivienda, que como consecuencia del paso de camiones se ha ensanchado y ha invadido en cierta medida la propiedad de las hoy apelantes. Sigue diciendo la juez de primera instancia que el uso de ese sendero era imprescindible para la edificación, resultando la utilización sólo temporal para este fin.



TERCERO.- Nos hallamos ante una demanda que pretende la tutela sumaria de la posesión y la base de la misma es la apertura de un camino hasta la carretera que invade la parcela de las apelantes, sin contar con su consentimiento para ello, siendo una de las bases probatorias fundamentales de su acción el dictamen pericial realizado por la arquitecta Doña Santiaga .

Como recuerda la sentencia nº 597/2.002 de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, remitiéndose a la S.T.S. de 21 de abril de 1.979 , la protección posesoria interdictal se desarrolla a través de un procedimiento que tiene un ámbito de conocimiento limitado y cuenta con una naturaleza específica, cauce procesal circunscrito estrictamente a proteger la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio u otro derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temática que requiere para su planteamiento y decisión otra vía procedimental. Dice también la misma resolución que la demanda prosperará siempre que concurran los requisitos recogidos en los arts. 250.4 y 439.1 de la Lec . (idénticos a los que exigían los arts. 1.651 y siguientes de la Lec . de 1.881); es decir, hallarse el reclamante en la posesión o tenencia de la cosa, haber sido inquietado y perturbado en ella y que la demanda se haya presentado antes del transcurso de un año desde la fecha del despojo. Esta misma resolución nos recuerda y ello ha de trasladarse aquí, que cualquier controversia sobre aspectos de derecho de servidumbre o deslinde de fincas no procede discutir en este procedimiento, porque el mismo 'es un trámite inadecuado para determinar si los demandantes ostentan un derecho o servidumbre de paso por el camino que alegan; si el camino en todo o parte se halla en el terreno propiedad de los demandados; o si la delimitación de linderos es o no correcta; cuestiones que deberán ser dilucidadas en el pertinente juicio declarativo a instancia de la parte que lo interese, y se limite (el procedimiento de tutela posesoria) a la determinación de los requisitos antes mencionados'.

Por lo tanto y respondiendo a la preocupación de las apelantes, este procedimiento no conforma vía procesal válida para constituir servidumbre de paso alguna, gravamen que tampoco deriva de la sentencia recurrida, sin olvidar que la servidumbre de paso, como aparente y discontinua que es, tan solo puede adquirirse en virtud de título ( arts. 532 y 539 de la Lec ).

Es igualmente destacable la sentencia nº 3/2.018, de 15 de enero, también de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, la cual en un caso en que se alegaba por la demandada que había efectuado obras en finca de su propiedad y precisaba adecuar el terreno para que pasaran los camiones, después de recordar la citada resolución el criterio anteriormente expuesto por la misma Sección sobre el ámbito de este procedimiento sumario y apoyándose en la sentencia de la Sección Tercera de la misma Audiencia de 20 de noviembre de 2.012 , afirma, ya con referencia concreta al supuesto que enjuicia, que se acredita la existencia de un camino susceptible de cumplir una función de acceso a las parcelas colindantes con él, que sufrió varias alteraciones, la última de las cuales, propia de ese litigio, consistió en adecuar el camino existente para propiciar el paso de camiones y con el fin de realizar una construcción en una finca propiedad de la allí demandada. En esta tesitura, la mencionada sentencia reconoce producida la perturbación posesoria e indica que la demandada debió recabar el consentimiento de la actora y no actuar por vía de hecho.



CUARTO.- Centrándonos ya en el caso enjuiciado, comprobamos a la vista del dictamen pericial de la Sra. Santiaga que ésta pudo comprobar que para la realización de obras en la finca de la apelada, los camiones utilizados para llevar a cabo el movimiento de tierra y hormigonado accedían a través de la parcela de las recurrentes, habiendo abierto por sus propios medios un camino nuevo, con una anchura aproximada de 4/4,5 metros y unos 30 metros de largo que discurre por la parcela de aquellas y desde la carretera, abarcando una superficie de entre 120 y 150 metros cuadrados. Observó también la perito la existencia de una cadena situada en la finca de las apelantes que cierra el paso cuando no se trabaja en la edificación de la recurrida, habiéndose construido también por ésta un muro con el que la parte contraria no está de acuerdo porque considera que invade su propiedad, habiendo observado también la presencia de hitos de delimitación que niegan las apelantes que hayan colocado.

A la vista de la grabación del juicio, en particular de la declaración de la actora Doña Gabriela , concluimos que en la finca de la que actualmente es usufructuaria existía un sendero, de los denominados 'carrerans' y meramente peatonal, sin que nadie le pidiera permiso para ensancharlo y manifestando que su finca no está gravada con servidumbre de paso -gravamen que tampoco resulta de las escrituras propias de esa finca ni de su historial registral-. Destacamos también el testimonio de Doña Angelina , -prima del marido de Doña Gabriela -, quien manifestó que conoce la zona desde niña y que pasa frecuentemente por allí, y dijo también que observó la apertura de un camino donde antes tan solo había un sendero que conducía de unas fincas a otras. Por su parte, la perito Sra. Santiaga ratificó su dictamen, mientras que el arquitecto autor del proyecto de la vivienda de la demandada se refirió a la existencia del camino desde el año 1.956.

Así las cosas y en lo que respecta al objeto específico de este procedimiento, consideramos acreditado que con motivo de la edificación de la nueva vivienda en la parcela colindante a la de la parte actora, la entidad demandada, aunque amparada por las licencias administrativas correspondientes, amplió el sendero existente en la parcela de las actoras del procedimiento para habilitar el paso de camiones intervinientes en la edificación, habiéndolo hecho sin conocimiento ni consentimiento de éstas, de forma que procede dar lugar al recurso de apelación, sin que la declaración de la Sra. Santiaga en la vista pueda respaldar un pretendido apartamiento de ésta de su dictamen, que expresamente ratificó en juicio, como antes dijimos.

Por lo demás y ya en relación con las licencias administrativas obtenidas por la parte apelada, diremos que las mismas nunca pueden perjudicar los derechos de terceros ajenos al ámbito de la actividad que es objeto de autorización, ya que la licencia presupone una actividad administrativa de control de una determinada legalidad en la que impera el orden público, como es la legalidad urbanística, pero la Administración, pese a la licencia que haya concedido para determinada actividad, es neutral en relación con los conflictos que puedan generarse entre el titular de la licencia y terceras personas, tanto en cuanto a la propiedad de los terrenos afectados por la actividad autorizada,como respecto a cualquier otro derecho o situación de orden privado, como en este caso es la posesión. Es muy claro al respecto el Decreto de 17 de junio de 1.955, aprobatorio del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, cuyo art. 10 determina que los actos de las Corporaciones Locales por los que se intervenga la acción de los administrados, producirán efectos entre la Corporación y el sujeto a cuya actividad se refieran, pero no alterarán las situaciones jurídicas privadas entre éste y las demás personas. Y el art. 12 del mismo texto legal establece en su número 1 que las autorizaciones y licencias se entenderán otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero, mientras el número 2 del mismo artículo prescribe que no pueden ser invocadas para excluir o disminuir la responsabilidad civil o penal en la que hubieren incurrido los beneficiarios en el ejercicio de sus actividades.

En consecuencia, acogemos el recurso de apelación, lo que implica que las costas de primera instancia deban imponerse a la demandada y que no proceda imponer las causadas con motivo de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación planteado por DOÑA Gabriela , DOÑA Gregoria y DON Florencio , representados por el Procurador Don José Luis María Abellán, contra la sentencia dictada el día 13 de noviembre de 2.017 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibiza , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, revocamos la mencionada resolución y acogiendo la demanda planteada por los anteriormente indicados, frente a la mercantil REPÚBLICA INDEPENDIENTE DE IBIZA, S.L., (antes GRUPO NOGUE, S.L.), representada por el Procurador Don José Luis Nicolau Rullán, damos lugar a la acción protectora de la posesión planteada y ordenamos mantener a los actores del litigio en la posesión, requiriendo al mismo tiempo a la demandada para que en lo sucesivo se abstenga de hacer uso del camino que ha abierto sobre la parcela de las demandantes, con los apercibimientos que procedan en Derecho. Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas de primera instancia y sin que proceda imponer las costas producidas en la alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.