Sentencia CIVIL Nº 201/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1187/2016 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0809642120158193241
Recurso de apelación 1187/2016 -R1
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 114/2016
Parte recurrente/Solicitante: Cristobal
Procurador/a: Miriam Chiva Vicente
Abogado/a:
Parte recurrida: Belinda
Procurador/a: Monica Lopez Manso
Abogado/a: Judit Martí Lora
SENTENCIA Nº 201/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston
D.Gonzalo Ferrer Amigo
D. Maria Isabel Tomás García
Barcelona, 13 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de noviembre de 2016 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 114/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Miriam Chiva Vicente, en nombre y representación de Cristobal contra Sentencia de fecha 31/05/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Monica Lopez Manso, en nombre y representación de Belinda .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Cristobal contra Dª Belinda , y en su virtud ACUERDO la extinción de la pareja estable formada por ambas partes con los efectos legales inherentes a tal declaración, así como las siguientes medidas derivadas de unión de hecho: - La patria potestad del hijo menor de edad en comùn será compartida entre ambos progenitores. - La guarda y custodia del hijo menor de edad en común se atribuye a la madre. - Se establece el siguiente régimen de visitas del padre respecto de su hijo: el padre podrá tener consigo a su hijo todos los martes y jueves desde la salida del colegio o actividad extraescolar o, en su defecto de ambos, desde las 16 horas, hasta las 20:30 horas, así como el fin de semana que tenga libre posterior a su turno de tarde desde le viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar o, en defecto de ambos, desde las 16 horas, hasta el domingo a las 20:30 horas. Las entregas y recogidas se harán se harán en el domicilio materno. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se repartirán por mitad, de la siguiente manera: Las vacaciones de verano se entenderá que comprenden el mes de agosto. E este mes, D. Cristobal podrá tener consigo al menor durante dos semanas seguidas, debiendo comunicar a Dª Belinda el período de su elección, a más tardar , a 1 de mayo de cada año. En defecto de dicha comunicación, D. Cristobal podrá tener consigo al menor, en los años pares, el período que va desde el 1 de agosto a las 10 horas hasta el 16 de agosto a las 10 horas; y en los años impares, el período que va desde el 16 de agosto a las 10 horas hasta el 31 de agosto a las 10 horas. Las entregas y recogidas se harán en el domicilio materno. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos; un primer período, desde el día 24 de diciembre a las 10 horas hasta el 31 de diciembre a las 10 horas, y un segundo período, desde el 31 de diciembre a las 10 horas hasta el 7 de enero a las 10 horas. Respecto a qué período corresponderá a cada progenitor, se estará al acuerdo de las partes, y a falta de acuerdo, en los pares corresponderá al padre el primer período y a la madre el segundo período, y en los años impares corresponderá al padre el segundo período y a la madre el primer período. Las entregas y recogidas se harán en el domicilio materno. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos: un primer período, desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20 horas, y un segundo período, desde el Miércoles Santo a las 20 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20 horas. Respecto a qué período corresponderá a cada progenitor, se estará al acuerdo de las partes, y a falta de acuerdo, en los años pares corresponderá al padre el primer período y a la madre el segundo período, y en los años impares corresponderá al padre el segundo período y a la madre el primer período. Las entregas y recogidas se harán en el domicilio materno. El padre deberá abonar a la madre una pensión de alimentos en favor del hijo menor de edad en común de 200 euros al mes. Esta cantidad será pagadera entre los días 1 a 5 de cada mesen la cuenta corriente que la madre indique al padre, y será actualizable automáticamente y sin necesidad de previo requerimiento al 1 de junio de cada año conforme al IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya para la Comunidad Autónoma de Cataluña. Los progenitores contribuirán a los gastos extraordinarios por mitad, entendiéndose por gastos extraordinarios el concepto que de ellos tiene la jurisprudencia y que se explica en el fundamento jurídico quinto de esta resolución. Todo ello sin expresa imposición de costas.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/01/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Ferrer Amigo .

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 se ha seguido procedimiento de juicio verbal al objeto de establecer las medidas reguladoras, régimen de potestad parental, guarda y custodia, visitas y alimentos tras la finalización de la convivencia entre el Sr. Cristobal y la Sra. Belinda .

De dicha unión nació Carlos José el NUM000 de 2014 En la sentencia dictada se acordó la potestad parental compartida y la guarda y custodia individual a favor de la madre y un régimen de visitas estando el padre con su hijo todos los martes y jueves desde la salida del colegio o actividad extraescolar, o en defecto de ambos, desde las 16 horas, hasta las 20,30 horas, así como el fin de semana que tenga libre posteriori a su turno de tarde desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar o, en defecto de ambos, desde las 16 horas, hasta el domingo a las 20,30 horas, con vacaciones de Semana Santa y Verano por mitad, mitad de mes de agosto por quincenas y con establecimiento de una pensión alimenticia de 200€ a cargo del padre con satisfacción de gastos extraordinarios por mitad.

Por auto aclaratorio de fecha 7 de Junio de 2016 se indicó que las 'otras dos semanas del mes de Agosto correspondían a Dª Belinda ' manteniéndose en el mes de Julio el régimen de visitas ordinario Con carácter previo se dictó auto de medidas provisionales en fecha 27 de noviembre de 2015, aclarado el 22 de diciembre de 2015 acordándose un régimen de custodia compartida con la distribución allí indicada en función de que el padre tuviera turno de mañana, de tarde o de noche Frente a aquella decisión interpone recurso de apelación el Sr. Cristobal impugnando tanto el pronunciamiento referente a la guarda como la cantidad establecida en concepto de alimentos a su cargo. Viene a argumentar error en la valoración de la prueba considerando que la resolución adolece de imparcialidad , que siendo cierto que la comunicación no es fluida ello es debido a ambos, falta de imparcialidad de la perito de la Sra. Belinda , Sra. Clara y que las rutinas ya las había conseguido a través del régimen compartido establecido en provisionales. Argumenta la excesiva penalización del régimen que implica solo seis tardes mensuales y un fin de semana al mes de estancia del padre con Carlos José y la ruptura de la relación con la abuela paterna. Considera finalmente desproporcionado el importe de la pensión de alimentos en función de las cargas soportadas por el alquiler e importe de la hipoteca de la vivienda de Granada. Interesa en definitiva el restablecimiento del régimen de custodia compartida y soporte alimentario del auto de medidas y con petición subsidiaria de régimen de visitas instado por el Ministerio Fiscal y con reducción de alimentos El recurso es opuesto por el Ministerio Fiscal y por la Sra. Belinda quien a su vez impugna la sentencia al objeto de que se determine que la misma también pueda disfrutar del período vacacional de verano, pudiendo elegir entre los meses de julio o agosto, siempre y cuando avise con la antelación solicitada por la juzgadora, es decir, el uno de mayo de cada año, como fecha límite. Para el caso de que ambos progenitores eligieran el mismo periodo de verano, es decir, la misma quincena de agosto, concretar que en los años pares prevalecería lo elegido por la madre y en los años impares lo elegido por el padre La impugnación es opuesta por el Sr. Cristobal

SEGUNDO .-Se aceptan los razonamientos de la resolución recurrida en los términos de esta sentencia.

Más allá de la concreción instada en impugnación en referencia a los periodos vacacionales, el objeto del proceso en esta segunda Instancia se circunscribe: a) al régimen de custodia, compartida en medidas provisionales y cuando Carlos José tenía 16 meses, o individual con régimen de visitas adaptado a los horarios laborales paternos en la sentencia definitiva, y b) al importe de la pensión de alimentos correspondiente a las distintas situaciones convivenciales.

En el recurso el Sr, Cristobal interesa el retorno a un sistema de guarda compartida. Pues bien ,retomando el esquema legal y doctrinal de la contestación a la demanda en el estudio de los artículos 233-10 y 11 del CCCAt hay que dejar constancia de que desde el punto legislativo el artículo 233-8 del Código Civil de Catalunya orienta hacia un régimen compartido de las responsabilidades parentales, pero no es menos cierto que el mismo precepto establece que en el ejercicio de dicha guarda se ha de atender prioritariamente al interés de los menores debiendo evaluarse caso por caso donde radica dicho interés en base a las interpretaciones jurisprudenciales de la normativa vigente. En este sentido, la sentencia de la sala I del Tribunal Supremo de 4 de Febrero de 2016 indica, siguiendo la línea de otras sentencias desde la dictada el 29 de abril de 2013 que es necesario concretar el interés del menor que pudiera verse afectado en el caso de que se adoptara la custodia compartida. Esto es habría que determinar que perjuicio, que riesgo o en que posición de desvalor queda Carlos José en caso de mantenerse o establecerse dicho sistema de custodia.

La misma sentencia orienta hacia ' la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

En el caso de autos no procede sino recoger los argumentos de la sentencia recurrida. Más allá de las apreciaciones que la sentencia contiene en relación a una mayor responsabilidad del Sr. Cristobal en la incomunicación entre los padres, lo cierto es que, en relación al momento en que se dictó la sentencia, la situación era insostenible y desde luego en ningún caso amparaba el interés del menor. Reiteradamente se preguntó en la Sala a las partes y a peritos en relación a dicho interés y, más allá de componentes teóricos e incluso legales tal y como aparecen en la última redacción de la LO de protección del menor, basta con acudir al sentido lógico, para comprobar que el régimen establecido de forma provisional no era adecuado para un bebé como Carlos José . Dicho régimen debía apoyarse en un cuadro en el que se especificaba , día por día y momento a momento con quien estaría el menor para así poder orientar a los progenitores. Ambos tardaron, según declararon en la vista, semanas en entenderlo y ni siquiera las letradas en el acto de la vista pudieron sin un gran esfuerzo generar una imagen cabal de la situación en relación al cuadro laboral y horario de las partes y especialmente del Sr. Cristobal . La situación empujaba a cambios constantes, a alteraciones horarias, a cambios de rutina y a la derivación, no ya puntual, sino sistemática de los cuidados del menor a terceras personas (Dª María Milagros o una conocida o amiga del Sr. Cristobal ) con intercambios del menor a horas intempestivas y sin respetar así los mínimos cuidados que Carlos José se merecía .

La resolución de la Juez de Instancia no hacía sino solventar el régimen provisional inoperante. Ello no es un castigo para el Sr. Cristobal . Éste evidenció a lo largo de la causa aptitud y actitud para cuidar del menor (informe pericial de la Sra. Felisa ) , pero al mismo tiempo puso de manifiesto en sus pretensiones en función de sus manifestaciones y de sus horarios, una posición de amparo del propio interés para ver y convivir con el menor que cubría sus intereses pero no los de Carlos José quien, por su propia capacidad de adaptación podía presentarse feliz cuidara quien le cuidara pero que no tenía la estabilidad necesaria, estabilidad que no era suplida ni por la abuela paterna, quien acudía desde Granada una o dos veces al mes, ni por la vecina Dª María Milagros que 'echaba un cable de forma puntual o temporal' y que no ofrecía un programa o plan de parentalidad viable de futuro cuando el menor fuera a la escuela al cumplir, como ya ha sucedido, los tres años.

Era preciso como se hizo instaurar la custodia individual evitando dichos inconvenientes en la custodia compartida (con o sin igualdad de tiempos) e implantar un régimen de visitas por supuesto, pero adaptado a las posibilidades paternas.

No se entra sin embargo a analizar el régimen de visitas establecido en sentencia al deber de ponerse en relación con los hechos nuevos puestos de manifiesto en esta alzada y ello por cuanto de los mismos se deriva: a) que la Sra. Belinda ha trasladado el domicilio a DIRECCION001 donde está radicado su puesto de trabajo, desde DIRECCION002 , facultándose a la misma para decidir sobre el colegio al que acudirá el menor. b) Que el Sr. Cristobal continua residiendo en DIRECCION002 en vivienda de su propiedad y trabaja , según el auto de 28 de abril de 2017 en Polinyà y c) que el horario de trabajo actual es de 8 a 17 horas de lunes a viernes Es de aplicación el artículo 752 de la LEC que obliga al Juzgador en materia de familia a tener en cuenta la realidad actual de la familia con independencia del momento de la aportación de los hechos. Ante ello, con la distancia y las circunstancias personales de las partes, procede mantener el régimen de custodia actual, pero existe margen ahora sí suficiente para ampliar de forma significativa el régimen de visitas potenciando la relación paternofilial de tal forma que escolarizado ya Carlos José , será de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas , con adición por delante y por detrás de festivos si los hubiere, encargándose el Sr. Cristobal de retornar al menor al domicilio materno. Del mismo modo se establece un día intersemanal, miércoles, con pernocta recogiendo al menor del colegio el miércoles a la salida y retornándolo al día siguiente a la hora de entrada.

No procede extender los fines de semana con incorporación de aquéllos en los que pudiera trabajar por la mañana la Sra. Belinda teniendo auxilio familiar para dichos momentos concretos y cara a la máxima estabilidad del menor. Del mismo modo se establece que, dados los horarios del Sr. Cristobal , el menor podrá ser recogido y retornado por una persona de su confianza comunicándose sin embargo a la Sra. Belinda y al centro escolar su identidad.

No se encuentra tampoco obstáculo a que, ante el nuevo contrato de trabajo del Sr. Cristobal , no pueda extenderse el régimen vacacional a los meses de Julio y Agosto garantizándose así el disfrute por mitad por ambos progenitores. Se establecen dos periodos, del 1 de Julio a las 10 horas al 15 de julio a las 20 horas y del 1 de Agosto a las 10 horas al 15 de Agosto a las 20 horas el primero, y del 15 de Julio a las 20 horas al 1 de Agosto a las 10 horas y del 15 de Agosto a las 20 horas al 31 de Agosto a las 20 horas, el segundo Corresponderá la elección al Sr. Cristobal en los años pares y a la Sra. Belinda en los años impares.

El régimen de estancias y comunicaciones que deriva de esta sentencia integrando la de Instancia es de mínimos y ha de considerarse en defecto e acuerdo entre las partes. Debe realizarse un llamamiento expreso a los Sres Cristobal y Belinda a potenciar las relaciones mutuas y la transmisión de información en todo lo relativo a Carlos José . Éste ha de considerar por igual y como referenciales a ambos progenitores y ello implica un deber de lealtad y colaboración que no duda este tribunal que seguirán ambos en beneficio de Carlos José a quien han demostrado querer de verdad.

Se estima por ello parcialmente el recurso del Sr. Cristobal y parcialmente la impugnación de la Sra.

Belinda

TERCERO .-Interesa en este contexto el Sr. Cristobal la reducción de la pensión alimenticia a 150€ y procede estimar el recurso determinando dicha cantidad. La suma establecida en primera Instancia, 200€, era adecuada a los ingresos de las partes, pero es preciso atemperar la suma en función de los hechos nuevos y, en concreto, del mayor tiempo de estancia de Carlos José con su padre y del desplazamiento de la Sra.

Belinda con el menor a otra población En esta tesitura, es preciso dejar constancia de la doctrina jurisprudencial ratificada en la sentencia de la Sala Civil del TS de 19 de Noviembre de 2015 y recogida en la sentencia de 12 de Enero de 2017 y que expone que «[...] para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.» En este caso se acuerda, de conformidad con lo instado por la parte, a la compensación económica con reducción de la pensión alimenticia hasta los 150€ considerando , junto al otro criterio reductor tenido en cuenta ( tiempo de estancia paterno), el número de desplazamientos desde DIRECCION002 hasta DIRECCION001

CUARTO. - A tenor de lo dispuesto en el art. 398,2 LEC y al estimarse parcialmente el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia , no se hace imposición de costas en esta alzada VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Cristobal y estimando parcialmente la impugnación deducida por Dª Belinda contra la Sentencia dictada en fecha 31 de Mayo de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la sentencia de instancia con las siguientes modificaciones: -El régimen de estancias del Sr. Cristobal con Carlos José consistirá en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, con adición por delante y por detrás de festivos si los hubiere, encargándose el Sr. Cristobal de retornar al menor al domicilio materno. Del mismo modo se establece un día intersemanal, miércoles, con pernocta recogiendo al menor del colegio el miércoles a la salida de las clases y retornándolo al día siguiente a la hora de entrada -Se mantiene el régimen vacacional de Navidad y Semana Santa y en cuanto al periodo estival e establecen dos periodos, del 1 de Julio a las 10 horas al 15 de julio a las 20 horas y del 1 de Agosto a las 10 horas al 15 de Agosto a las 20 horas el primero, y del 15 de Julio a las 20 horas al 1 de Agosto a las 10 horas y del 15 de Agosto a las 20 horas al 31 de Agosto a las 20 horas, el segundo. Corresponderá la elección al Sr. Cristobal en los años pares y a la Sra. Belinda en los años impares.

-El menor podrá ser recogido del centro escolar y retornado al domicilio materno por persona de confianza del Sr. Cristobal previa comunicación de su identidad al centro y a la madre. Se entiende que dicha actuación deberá ser puntual y en caso de imposibilidad laboral del Sr. Cristobal que es quien asume la obligación con carácter principal -Se reduce la pensión de alimentos con efectos desde esta resolución a 150€ mensuales en las condiciones y con las actualizaciones previstas en la sentencia de primera Instancia, manteniéndose la cobertura de los gastos extraescolares y extraordinarios en la forma allí prevista No se hace pronunciamiento sobre costas en esta Instancia Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

Los Magistrados :