Sentencia CIVIL Nº 201/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 435/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 435/2017 -F
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Igualada
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 638/2014
Parte recurrente/Solicitante: Luis Andrés
Procurador/a: Mªremei Puigvert Romaguera
Abogado/a: PERE MARCET SANZ
Parte recurrida: CATALUNYA BANC S.A (ahora BBVA,S.A.)
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 201/2018
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 21 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 12 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 638/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Igualada a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio López Chocarro en nombre y representación de BBVA, S.A. contra Sentencia - 05/07/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a M.REMEI PUIGVERT ROMAGUERA en nombre y representación de Luis Andrés Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMAR EN SU INTEGRIDAD la demanda de Juicio Ordinario instada por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria Remei Puigvert Romaguera en nombre y representación de don Luis Andrés bajo la dirección letrada de Don Pere Marcet Sanz, frente a CATALUNYA BANC, S.A. Y DECLARAR LA NULIDAD del contrato de custodia y administración de valores de 25/01/2011 de la orden de compra de 60 títulos de deuda subordinada 8ª emisión de CATALUNYA CAIXA suscrita en fecha 25/01/2011, CONDENANDO a la entidad bancaria a reintegrar a Luis Andrés el importe de 30.000 euros incrementado con los intereses legales desde la fecha en que se realizó la inversión 25.01.2011, mientras que la parte demandante habrá de devolver la remuneración bruta percibida por el canje, con los intereses legales desde la fecha de su recepción , así como la cuantía de los rendimientos obtenidos por la demandante durante la vigencia del contrato, cuantía ésta última que se determinará en la fase de ejecución.

Todo ello con expresa condena a la demandada al pago de los intereses legales correspondientes, así como a las costas procesales que se hayan devengado en esta instancia.'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Paulino Rico Rajo .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2016 , rectificada por Auto de fecha 18 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Igualada en el juicio ordinario registrado con el nº 638/2014 seguido a instancia de Don Luis Andrés contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad de contrato y subsidiariamente resolución y reclamación de cantidad, que estima la demanda en cuanto a la acción de anulabilidad, con imposición de costas, interpone recurso de apelación BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (sucesora por fusión por absorción de CATALUNYA BANC, S.A.) en solicitud de que se ' proceda a la revocación de la sentencia dictada, dictando otra por la que desestime íntegramente la demanda interpuesta ', al que se opone la parte actora que solicita su desestimación con condena en costas.



SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, tras la alegación de los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' dicte en su día, sentencia por la que, admitiendo la demanda: 1.- Se declare la nulidad del contrato u orden de suscripción por el que se adquirieron 60 títulos de DEUDA SUBORDINADA 8ª EMISIÓN de CATALUNYA CAIXA, por un valor nominal de 30.000€.

2.- Condene a la demandada, CATALUNYA BANC, S.A., a la restitución recíproca de las obligaciones derivadas de la nulidad postulada, lo cual significa restituir el precio de la suscripción de los títulos, 30.000€, con más el interés legal producido desde el 25/1/2011, que es la de suscripción, menos el valor que alcance la suma de las liquidaciones o cupones percibidos por mi mandante en virtud de estos 60 títulos de deuda subordinada, el valor que alcanzó la suma del precio obtenido por la venta de las acciones a 19/7/2013, y total de los intereses producidos por ésta cantidad ya recibida desde esa fecha de 19/7/2013.

3.- Subsidiariamente a las anteriores pretensiones, interesa se declare la resolución del contrato de suscripción de deuda subordinada reseñado en los punto 1 en la parte que seguía vigente en la fecha en que se produjo el canje de este producto en acciones de la propia entidad, y, 4.- Consecuentemente con el anterior pedimento, sea condenada la demandada a la indemnización por daños y perjuicios que ha provocado la resolución, indemnización que se estimará en el montante resultante del precio de la suscripción de los 60 títulos de deuda subordinada con más los intereses legales, menos el valor que alcance la suma de las liquidaciones o cupones percibidos por mi mandante en virtud de estos 60 títulos de deuda subordinada, el valor que alcanzó la suma del precio obtenido por la venta de las acciones a 19/7/13, y total de los intereses producidos por esta cantidad ya recibida desde esa fecha de 19/7/13.

5.- Se condene a la demandada al pago de las costas judiciales '.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 22 de octubre de 2014.

Emplazada la parte demandada, ésta compareció en tiempo y forma y se opuso a la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que a su derecho convino, solicitó al Juzgado que ' dicte sentencia DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora '.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia, rectificada por el indicado auto, estimatoria de la acción de anulabilidad, con imposición de costas, contra la que interponen recurso de apelación BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.



TERCERO.- La apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones: 'PREVIA.-PRONUNCIAMIENTOS QUE SE IMPUGNAN (458.2 LEC)' Manifiesta que ' la totalidad del fallo de la sentencia '.

'PRIMERA.- HECHOS PROBADOS'.

'SEGUNDA.- HECHOS QUE SE PLANTEAN EN ESTA ALZADA'.

'TERCERA.- ACREDITACIÓN DEL VICIO EN EL CONSENTIMIENTO: LA CARGA PROBATORIA DE LA INFORMACIÓN FACILITADA Y PERFIL INVERSOR DE LOS ACTORES'.

'CUARTA.- IMPROCEDENCIA DEL INTERÉS LEGAL'.

'QUINTA.- DE LA CONDENA EN COSTAS DE LA INSTANCIA'.



CUARTO.- La alegación previa da cumplimiento al requisito formal exigido por el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y es que dicho precepto legal dispone lo siguiente: ' En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna'.



QUINTO.- La alegación primera carece de virtualidad jurídica a los efectos revocatorios de la sentencia recurrida pretendidos por la apelante.

Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2010 ( STS 3276/2010 ), ' esta Sala ha señalado en sentencia nº 1394/2007, de 11 de enero , que «es constante y reiterada doctrina de esta Sala la de que en las sentencias civiles no existe obligación de expresar los hechos que se consideren probados ( sentencia de 16 de enero de 2002 y las que cita); basta que los mismos resulten aportados con suficiencia como conclusiones fácticas decisivas a través de los fundamentos jurídicos de la resolución ( sentencia de 8 de julio de 2002 y las que cita)». Y más recientemente, la sentencia nº 766/2009, de 16 noviembre , reitera que «no es necesario que la sentencia contenga un detallado relato de hechos probados con la salvedad de que la motivación incluya los hechos que le sirven de fundamento y el Juzgador estima probados con expresión de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de éstas ( SSTS de 25 de febrero de 1980 ; 25 de noviembre de 2008 )».'.

Y por otra parte, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2012 ( STS 6729/2012 ) que '2) El ámbito de la apelación se define en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor '[e]n virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ' ; y en el 465.5 según el cual '[e]l auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'. La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad.

3)La congruencia en fase de apelación , se manifiesta, por un lado, en la prohibición de la reformatio in peius (reforma peyorativa o modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante) -salvo que provenga de la estimación de la impugnación de la sentencia por el inicialmente apelado- y, por otro, en la regla tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], que delimita el objeto del proceso en la segunda instancia, de tal forma que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso (en este sentido sentencias 189/2011, de 30 de marzo , y 727/2011, de 25 de octubre ). '.

Consiguientemente, al tener este tribunal de la apelación cognición plena sobre lo que constituye objeto del recurso de la misma naturaleza, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, de acuerdo con las cuestiones planteadas en el recurso, no viene vinculado por los hechos probados que, en su caso, se hayan declarado en la primera instancia ni, por tanto, por los que la apelante alegue como tales, y al ser la alegación segunda un enunciado de lo que desarrolla en las posteriores, las alegaciones primera y segunda carecen, como se ha dicho, de virtualidad jurídica.



SEXTO.- Sobre la deuda subordinada la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2016 ( STS 102/2016 ) dice lo siguiente: 'b) Las obligaciones subordinadas: 3.- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participacionespreferentes , que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts.

78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.' SÉPTIMO.- El Tribunal Supremo ha resuelto sobre la acreditación del vicio en el consentimiento, la carga probatoria de la información facilitada y el perfil del cliente.

En el presente caso, la orden de suscripción de deuda subordinada es de fecha 25 de enero de 2011.

Se trata de un producto adquirido después de la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Sobre el deber de información , y su incidencia en el error vicio , dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2016 ( STS 102/2016 ) que 'Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes - porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes , los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos.'.

La misma Sentencia del Tribunal Supremo, al asumir la instancia, dice también: '6.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente»'.

En el caso que resolvemos, no obstante la fecha de la orden de suscripción que hemos dicho, el hecho de que en la misma se diga PRODUCTE: AGRESSIU no significa que el cliente pudiera tener conocimiento de su naturaleza y características, en especial de los riesgos asociados al producto que adquiría; no consta que se hiciera al cliente (que no los clientes como dice la apelante) el test MiFID pues sólo consta el test de conveniencia (doc. nº 5 de la contestación) en fecha 25 de enero de 2011, y tampoco consta la fecha en la que le fue entregado el tríptico informativo, aunque en el mismo (acompañado como documento nº 4 con la contestación) figure OCTUBRE 2008 que hay que entender como la fecha en que dicho tríptico fue editado pues las órdenes de compra son de enero de 2011, sin que pueda determinarse de su aportación por la demandada que le fue entregado al cliente con suficiente antelación a la orden de compra para que pudiera leerlo con detenimiento, sin que, aún ello, de su lectura pueda considerarse que en el mismo se contenga una descripción clara sobre la naturaleza y los riesgos del producto que hemos visto que señala la jurisprudencia, sobre todo de las circunstancias del riesgo.

Por otra parte, basta leer los apartados relativos a Riesgos para constatar la difícil inteligencia de los mismos pues, por ejemplo, se dice que ' El risc de liquidat recull la incertesa sobre la disponibilitat, sota condicions adverses i a preus raonables, de fons suficients per atendre puntualment els compromisos adquirits per Caixa Catalunya i mantener el ritme previst de la seva activitat inversora ', sin que acabe de entenderse su relación con la emisión del producto, como tampoco la del riesgo de crédito, que se define ' com la possible pèrdua derivada de l'incompliment, per part d'un client o contrapart, de les seves obligaciones contractuals de pagament... ', cuando la obligación de pago del cliente que adquiere la deuda subordinada se agota con la entrega del dinero en el momento de su adquisición.

OCTAVO.- El hecho de que el cliente tuviera ' a su disposición la libreta donde constaban reflejados todos los movimientos concernientes a los títulos de deuda subordinada, y los rendimientos que los actores iban percibiendo, así como la información fiscal que periódicamente iba remitiéndose al respecto ' no supone, en contra de lo pretendido por la apelante, que el cliente estuviera informado de la naturaleza y características del producto.

Y es que, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2016 dice lo siguiente: ' 1.- El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Como recuerda la STC 73/1988, de 21 de abril : «La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos».

2.- De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre ).

Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

3.- El caso concreto de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares, ha sido tratado específicamente por esta Sala en numerosas resoluciones. En la sentencia núm. 573/2016, de 19 de julio , en que resumíamos los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, dijimos: «Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

»Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

»Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC »' La alegación tercera, al no poder considerarse que el actor tuviera preciso alcance del error en el momento de percibir las liquidaciones o las informaciones fiscales, ni mucho menos por el hecho de tener en su poder la libreta donde se reflejaban los movimientos relativos a la deuda subordinada ni que por ello pudiera considerarse suficientemente informado, debe, pues, desestimarse.

NOVENO.- En la alegación cuarta la apelante pretende que no se aplique el interés legal del dinero invertido desde la fecha de la inversión.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2016 ( STS 734/2016 ) dice lo siguiente: ' 1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de NCG ha sido tratado en la reciente sentencia de esta Sala núm. 716/2016, de 30 de noviembre , en la que decíamos: «1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

»Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

»2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

»Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

»Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

»3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».' Y dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 2013 ( STS 591/2013 ) que 'Los intereses del precio que prevé el art. 1303 del Código Civil no son intereses remuneratorios o moratorios, que tienen por función resarcir al acreedor la privación del disfrute del dinero que prestó a otro o el daño que le causó el deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación, a los que es de aplicación el art. 1916 del Código Civil , sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, por el que a la devolución de la cosa con sus frutos debe corresponder la devolución del precio con sus intereses, y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 843/2011, de 23 de noviembre, recurso núm. 2061/2009 , y las que en ella se citan)'.

Y el interés legal al que se condena al pago a la ahora apelante no responde a la sanción por mora sino, como la Sentencia del Tribunal Supremo últimamente citada, al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de un contrato declarado nulo.

Así se deriva del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2015 ( STS 610/2015 ), al decir que 'deben estimarse los tres primeros motivos del recurso de casación, sin necesidad de analizar los demás, casando y anulando la sentencia recurrida; y asumiendo la instancia, estimar el recurso de apelación interpuesto por las sociedades demandantes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil. Estimando la demanda en cuanto se solicitaba la nulidad de los contratos por vicio del consentimiento , debiendo restituirse las partes recíprocamente las prestaciones, conforme dispone el artículo 1.303 del Código Civil . Con la precisión de que, pese a lo expresamente solicitado, no puede establecerse que la restitución de cantidades que procede incluya el devengo del interés pactado en los contratos del 20%, puesto que esos intereses tienen el carácter expreso de moratorios, mientras que los intereses a los que se refiere el mencionado artículo 1.303 no tienen dicha naturaleza; sino que los intereses a abonar habrán de ser los legales, porque las obligaciones de restituir lo recibido tienen su fundamento en la ley, no en el contrato inválido.' En el presente caso, al acomodarse lo acordado en la Sentencia recurrida a la interpretación que de dicho artículo 1.303 del Código Civil hace la jurisprudencia, procede la desestimación de la alegación cuarta.

DÉCIMO.- La alegación quinta sobre la condena en costas debe desestimarse.

Y es que, en contra de lo pretendido por la apelante, no se trata de una estimación parcial por el hecho de que se imponga al actor la obligación de pagar el interés legal de los rendimientos obtenidos sin que lo hubiera pedido, pues ello es, como hemos visto, una consecuencia legal de la nulidad declarada por disponerlo así el artículo 13013 del Código Civil sin necesidad de que fuera pedido, y, por otra parte, no puede considerarse como dudas de derecho el hecho de que se esgrima la confirmación del contrato con el cobro de rendimientos durante años, sin que, por lo demás, pueda considerarse acreditado, como pretende la recurrente, que informó adecuadamente al cliente, pues de ser así se hubiera desestimado la demanda o se hubiera estimado el recurso de apelación, cosa que no se hace. Y en esta alzada, como en la primera instancia, no se alega la caducidad de la acción, sobre la que no se hubiera albergado duda alguna en cuanto a su desestimación habida cuenta que el producto fue adquirido en fecha 25 de enero de 2011 y la demanda tuvo entrada en Decanato en fecha 05/09/2014, cuando no había transcurrido cuatro años; y ello sin perjuicio de lo que la jurisprudencia ha resuelto sobre la caducidad que hace innecesario su cita por, como decimos, no haber sido alegada.

UNDÉCIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina la condena en las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2016 , rectificada por Auto de fecha 18 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Igualada en el juicio ordinario registrado con el nº 638/2014 seguido a instancia de Don Luis Andrés contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad de contrato y subsidiariamente resolución y reclamación de cantidad, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación a la parte recurrente.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :