Sentencia CIVIL Nº 201/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 320/2017 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00201/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2016 0005219
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000320 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000493 /2016
Recurrente: Bienvenido , Lina
Procurador: JESUS MIGUEL PRIETO CASADO, JESUS MIGUEL PRIETO CASADO
Abogado: OCTAVIO PORRES ORTEGA, OCTAVIO PORRES ORTEGA
Recurrido: Marina , Damaso , Modesta , Donato
Procurador: ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ, ALVARO BENJAMIN MOLINER
GUTIERREZ , ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ , ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ
Abogado: DIEGO VELAZQUEZ GONZALEZ, DIEGO VELAZQUEZ GONZALEZ , DIEGO VELAZQUEZ
GONZALEZ , DIEGO VELAZQUEZ GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº 201
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
UNIPERSONAL:
MAGISTRADOS/A:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE : ACCION NEGATORIA DE SERVIDUMBRE
LUGAR: BURGOS
FECHA : VEINTICINCO DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO
En el Rollo de Apelación nº 320 de 2017 , dimanante de Juicio Verbal Nº 493 / 2016 , del Juzgado
de Primera Instancia nº 4 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de

fecha 19 de Mayo de 2017 ,siendo parte como demandantes apelantes DON Bienvenido Y DOÑA Lina
, representados ante este Tribunal por el Procurador Don Jesús Miguel Prieto Casado y defendidos por el
Letrado Don Octavio Porres Ortega, y como demandados apelados DOÑA Marina , DON Damaso , DOÑA
Modesta y DON Donato , representados ante este Tribunal por el Procurador Don Alvaro Benjamin Moliner
Gutiérrez y defendidos por el Letrado Don Diego Velázquez González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Prieto Casado en nombre y representación de D. Bienvenido y Doña Lina frente a Doña Marina , Don Damaso , Doña Modesta y Don Donato , representados por el Procurador Sr. Moliner Gutiérrez no ha lugar a las declaraciones solicitadas por la parte actora, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra; todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.'.



SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de DON Bienvenido y DOÑA Lina , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 6 de Marzo de dos mil dieciocho.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Bienvenido y Doña Lina formularon demanda de juicio verbal frente a Doña Marina ejercitando acción negatoria de Servidumbre de vertido de aguas pluviales de tejado, solicitando a) Se declare que la finca propiedad de los actores sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Melgosa, municipio del Valle de las Navas (Burgos), en la que hay una edificación de dos plantas, no esta gravada con servidumbre de vertido de aguas pluviales a favor de la finca de la demandada en el lado sur en el que colindan ambas fincas.

b)Se condene a la demandada a recoger las aguas que vierte su tejado en la zona sur colindante con la finca de la parte actora, de tal forma que discurran por su propiedad hasta su vertido a la calle pública y en cualquier caso mediante una solución constructiva que no perjudique a los actores, tal como acontecía antes de que se alterara el sistema de evacuación dado inicialmente por la demandada.

La Sentencia de Primera Instancia rechaza la acción negatoria de servidumbre de vertiente de aguas pluviales por no haber acreditado los actores el dominio sobre la calleja donde se produce el vertido; y deniega ,también, la petición de condena de los demandados a dar una solución constructiva al vertido de sus aguas pluviales que no perjudique a los actores, por estimar que no ha quedado acreditado que las humedades existentes en la calleja y en la pared vertical de la escalera de la parte actora sean provocados por el vertido de aguas a través de la bajante de los actores que no llega hasta el suelo.

Formula recurso de apelación la parte actora solicitando se revoque la Sentencia recurrida y se estime su demanda.



SEGUNDO .- En relación con la valoración de la prueba por el Tribunal de Apelación.

Alega la parte demandada en su escrito de oposición al recurso de apelación que ' solo quien directamente examina las pruebas está en adecuadas condiciones de valorar lo que ve, oye y percibe, de lo que éste dice o hace, siendo, por ello, excepcional que pueda ser valorado por otro Tribunal lo que hizo o dijo quien no es examinado ante el órgano 'ad quem'.' Dado que la totalidad de las pruebas celebradas en el acto del Juicio se registraron en soporte videográfico apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, tal y como dispone el artículo 147 de la Ley de Enjuiciamiento civil , el Tribunal de Apelación puede valorar las pruebas practicadas en la vista de la Primera Instancia en las mismas condiciones que el Tribunal de Primera Instancia ante el que se han celebrado.

Además, debe recordarse la doctrina del Tribunal supremo en relación con el Recurso de Apelación ' Esta Sala en sentencias num 88/2013 de 22 de febrero y 526/2013 de 27 de septiembre entre otras, tiene declarado que 'n nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo- con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 46 y 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 19 de septiembre afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)...'De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica .'( STS de 18 de Mayo de 2015 )

TERCERO. - La Sentencia de Primera Instancia desestima la acción negatoria de servidumbre de vertido de aguas pluviales, porque el actor no ha acreditado que sea de su propiedad el goteral o callejón.

No es cuestión debatida que las propiedades de la actora y de la demandada son fincas colindantes, la discrepancia se encuentra en el terreno que excede del goteral o alero al edificio de la parte actora.

La parte actora sostiene que le pertenece la totalidad del patio o callejón existente entre el edificio de la parte actora y la edificación de la parte demandada, que afirma está ocupado prácticamente en su totalidad por el alero del tejado del edificio de la parte actora.

La parte demandada sostiene que es de su propiedad el terreno que excede del goteral o alero del edificio de la parte actora.

El documento nº 5 de los aportados con la contestación a la demanda, documento privado de fecha 26 de Septiembre de 1998 suscrito por el actor Don Bienvenido , (con anterioridad a la aportación de la finca a la Sociedad de Gananciales) y por Doña Genoveva , anterior propietaria de la finca hoy de la parte demandada ,impide considerar que el espacio situado a partir del goteral del garaje merendero sea propiedad de la parte actora.

El texto literal de este documento privado de fecha es el siguiente : ' 1- Por una parte Genoveva , propietaria de la era que linda con el garaje-merendero de Bienvenido , permite que éste construya una escalera de acceso al merendero de la plante superior, de unos 70 cm , en el terreno que en su mayoría pertenece a la era.

2- Por el hecho de construir la escalera, don Bienvenido no adquiere ninguna propiedad sobre dicho terreno de Doña Genoveva , por lo que en su día, permitirá arrimar hasta dicha escalera, la posible construcción que se levante en la era, y por otra parte, estos 70 cm que ocupan la escalera entrarán dentro de la distancia que se deba retranquear el posible edificio si abriese ventanas a ese costado o lindero.

3- Se especifican y determinan los linderos entre las dos fincas mediante la recta que va desde el borde de la escalera hasta el goteral del edificio ya construido por Don Bienvenido ; ya que el espacio situado a partir del goteral, del mencionado merendero, siempre fue ocupado por los padres de Genoveva formando parte del terreno de la era.

4-Dado las buenas relaciones existentes dentro de las dos familias, Doña Genoveva no pide ninguna compensación económica por dicha cesión'.

De este documento resulta admitido por el actor Don Bienvenido ; -Que la escalera de unos 70 cm que Don Bienvenido construye para acceso al merendero de la planta superior, se realiza en terreno que en su mayoría pertenece a la era de Doña Genoveva (hoy el inmueble propiedad de la demandada) -Que por el hecho de construir la escalera Don Bienvenido no adquiere ninguna propiedad sobre dicho terreno.

-Que el espacio situado a partir del goteral del edificio ya construido por Don Bienvenido , siempre fue ocupado por los padres de Doña Genoveva formando parte del terreno de la era propiedad de estos.

La suscripción por Don Bienvenido de este documento constituye un acto inequívoco de reconocimiento de que su propiedad no se extendía al espacio situado 'a partir del goteral' del garaje-merendero de su propiedad, esto es a partir de la terminación del alero del tejado de su garaje-merendero, que es el espacio donde vierten los demandados las aguas pluviales que recoge su edificación.

Del documento suscrito por el actor Sr Bienvenido resulta que no toda la calleja o patio existente entre ambas edificaciones es de su propiedad.

Siendo presupuesto para el ejercicio de la acción negatoria de Servidumbre acreditar la propiedad sobre el terreno que se solicita se declare libre del gravamen, no habiéndolo hecho la parte actora, la acción ejercitada no puede prosperar.



TERCERO.- Obligación de los demandados de recoger sus aguas de forma que no originen perjuicios a la parte actora.

La Sentencia recurrida rechaza la petición de la parte actora que solicita se condene a la demandada, en todo caso, a que las aguas pluviales procedentes de su tejado viertan a calle pública 'mediante una solución constructiva que no cause perjuicios' a la edificación de la parte actora. La Sentencia recurrida rechaza la petición porque no puede determinarse que las humedades existentes en la edificación de la parte actora puedan atribuirse al vertido de aguas procedente de la bajante ejecutada por la parte demandada.

Obran en las actuaciones dos periciales de parte, elaboradas por peritos designados a su instancia.

El perito de la parte actora Sr. Eliseo , tras la matización de su informe en el acto del juicio en el que reconoció que la deficiente ejecución del vertido de la propia edificación de los actores era también causa de las humedades de la misma, sostiene que estas son consecuencia de la suma de los vertidos de ambas edificaciones.

El perito de la parte actora Sr. Eliseo afirma que la producción de las humedades de la edificación de la parte actora son consecuencia también del sistema de evacuación ejecutada por los demandados debido a que su bajante no llega hasta el suelo.

El perito de la parte demandada, Sr. Fabio considera que las humedades del edificio de la actora son consecuencia de filtraciones de agua provenientes del propio terreno, y consecuencia de la deficiente ejecución del sistema de evacuación de aguas de la propia parte actora, (por el vertido de agua del tubo que conecta la canalización de la terraza con la calleja, que vierte el agua sobre la propia fachada de la finca nº 2, a lo que se une la mala ejecución de la bajante, pues un manguito de unión entre el tramo de tubo superior y el inferior, es un manguito hembra-hembra, porque presentando pérdida de agua empañando la pared). El perito de la parte demandada considera que la bajante de la finca de los demandados, a pesar de que no llegue hasta el suelo, no puede provocar las humedades, pues por la situación y orientación del codo vierte el agua en dirección a la parte trasera de la calleja.

Teniendo en cuenta que la bajante de vertido de las aguas pluviales procedentes del tejado de la edificación de la parte demandada no llega hasta el suelo, sino que vierte a una altura de más de un metro del suelo (1,60 m) a través de una pieza que tiene una orientación de 45º, determina que se distribuye el agua por toda esa zona de la calleja, contribuyendo a la producción de humedades en la pared del demandante.

Teniendo en cuenta que es contrario a las Normas Técnicas de Edificación dejar la bajante a esa altura del suelo, sin duda para evitar los perjuicios que el salpicado del agua puede provocar, la parte actora tiene derecho a exigir, al amparo del art 586 del Código Civil que dispone que ' Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo', que los demandados adecuen la bajante a las citadas normas técnicas, normas de buena construcción.

Que las humedades existentes provengan también ,incluso en mayor medida del deficiente sistema de evacuación de aguas pluviales del propio edificio de la parte actora, no justifica la denegación de la pretensión de la parte actora respecto a que la bajante de vertido de aguas pluviales se adecue a las normas de buena construcción, llevando la bajante hasta el suelo, que es la solución que el perito de la parte actora en el acto del juicio consideró la causa fundamental de producción de humedades imputable a la demandada.



CUARTO .- La estimación parcial del recurso de apelación y, también, de la demanda determina que no se haga imposición de las costas de ambas Instancias ( art 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte actora Don Bienvenido y Doña Lina contra la Sentencia de fecha 19 de Mayo de 2017 dictada por la Ilma Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos , que se revoca, acordando estimar parcialmente la demanda, únicamente en el sentido de condenar a la parte demandada a ejecutar la bajante de recogida de aguas pluviales conforme a las Normas Técnicas de Edificación, sin hacer imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª.ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.