Sentencia CIVIL Nº 201/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 820/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 820 de 2017
Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Castellón
Juicio Ordinario número 1037 de 2014
SENTENCIA NÚM. 201 de 2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Magistrados:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
En la Ciudad de Castellón, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada
el día seis de junio de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número
2 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1037 de 2014.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Caixabank, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. M.ª
Concepción Motilva Casado y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Ignacio Benejam Pereto, y como apelado,
Don Eulalio , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Paz García Peris y defendido/a por el/a Letrado/a D/
ª. Juan Carlos Molero Alonso.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Paz García Peris, en nombre y representación de D. Eulalio , contra la entidad CAIXABANK, S.A., y en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO el incumplimiento contractual de la entidad demandada en la suscripción de los valores litigiosos participaciones preferentes KAUPTHING BANK 6,75%, en octubre de 2007, por el Sr. Eulalio y referidos en la presente resolución, declarando la resolución contractual, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil demandada a indemnizar al actor en la cantidad de 24.999,30 euros, importe del capital invertido, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, a partir de la cual se devengarán los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC , debiendo devolver el actor a la entidad demandada las participaciones preferentes, así como el importe de los rendimientos obtenidos por dicho producto, que asciende a la cantidad de 1.366,87 euros, más los intereses legales desde la fecha de percepción de dichos rendimientos, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Caixabank, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda, con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte demandante. Por un Otrosí Digo solicitaba la práctica de prueba documental.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 3 de noviembre de 2017 se formó el presente Rollo, se designó Magistrada Ponente y se tuvieron por personadas las partes. Por Auto de fecha 7 de noviembre de 2017 se inadmitió la práctica de la prueba documental solicitada por la parte apelante. Y por Providencia de fecha 24 de abril de 2018 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 28 de mayo de 2018, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- D. Eulalio formuló demanda frente a Caixabank SA, en ejercicio de la acción de anulabilidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, por vicio en el consentimiento, subsidiariamente acción de exigencia de responsabilidad contractual al amparo de lo establecido en el artículo 1.101 del Código Civil, también subsidiariamente acción de cumplimiento contractual al amparo de lo establecido en el artículo 1.124 del Código Civil y finalmente e igualmente con carácter subsidiario en ejercicio de una acción de exigencia de responsabilidad contractual al amparo de lo establecido en el artículo 1.101 del Código Civil.

La Sentencia dictada en primera instancia ha declarado caducada la acción de anulabilidad del contrato y ha estimado la acción ejercitada seguidamente con carácter subsidiario, de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual de la obligación de facilitar la necesaria información sobre el producto contratado, estimando sustancialmente la demanda y declarando el incumplimiento contractual de la entidad demandada en la suscripción de las participaciones preferentes Kaupthing Bank 6,75%, en octubre de 2007, y ha declarado la resolución contractual, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 24.999,30 €, importe del capital invertido, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, a partir de la cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC, debiendo devolver el actor a la entidad demandada las participaciones preferentes, así como el importe de los rendimientos obtenidos por dicho producto, que asciende a la cantidad de 1.366,87 €, más los intereses legales desde la fecha de percepción de dichos rendimientos, imponiendo expresamente el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de Caixabank SA. Alega en el mismo y en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva de esa entidad, así como la infracción del artículo 10 de la LEC, de los artículos 1.255 y 1.257 del Código Civil, así como de la jurisprudencia que los interpreta, al no haber intervenido la mercantil demandada en esa contratación sino Bankpime, de forma que defiende que el contrato de intermediación de esta última se ha consumado con el pago del precio y con la adquisición de las participaciones preferentes, siendo el único contrato que se ha transmitido el de depósito y administración de valores, sin que haya tenido lugar la sucesión universal sino una mera compra de activos y pasivos de su negocio bancario.

Se refiere a continuación a la caducidad de la acción de anulabilidad, argumentando que la misma se encuentra caducada.

Y en cuanto al fondo del asunto alega la existencia de error en la valoración de la prueba y en la carga de la prueba, señalando que no puede imponerse a la demandada esa carga de la prueba, por no haber efectuado la contratación directamente por lo que no tiene la mayor facilidad probatoria esa parte.

Alega por último que ha habido error en la valoración de la prueba por la inexistencia de incumplimiento contractual, para lo que analiza las características del producto, el contrato de depósito y administración de valores y la inaplicación de la normativa Mifid, refiriéndose a la normativa aplicable a la fecha de la contratación, al perfil del demandante y a la información facilitada al cliente.



SEGUNDO.- Comenzando por el examen del primero de los motivos del recurso de apelación, debemos decidir en primer lugar sobre la falta de legitimación pasiva que alega la parte demandante y que ha sido rechazada en la primera instancia, con un criterio que compartimos.

La Sentencia de instancia para resolver esta cuestión reproduce el contenido de la Sentencia de esta Sala de fecha 22 de febrero de 2016, en la que hemos rechazado dicha falta de legitimación pasiva de Caixabank SA con cita de nuestra Sentencia 10 de abril de 2014, en la que argumentamos que 'Se basa nuestra decisión en que como consecuencia de la adquisición del negocio bancario de Bankpime por parte de Caixabank se produjo la cesión a ésta de los contratos a través de los que se desarrollaba aquel, con la consiguiente subrogación de ésta en la posición jurídica ocupada por aquella en los mismos, asumiendo por tanto los derechos y obligaciones de ellos derivados con exclusión de la cedente sin perjuicio de su responsabilidad frente a la cesionaria conforme lo expresamente pactado al respecto y en las cuestiones atinentes a la existencia, validez y eficacia de las correspondientes relaciones negociales.

Dicha cesión particular de los diversos contratos, conectada lógicamente con el objeto de adquisición, su configuración como unidad económica autónoma y ausencia de realización de la operación como una sucesión a título universal (pese a las alegaciones de adverso así resulta del diseño de la operación a la vista del documento privado de adquisición y diversas relaciones negociales conexas surgidas del mismo, sin que nada cambie por la autorización de la operación conferida conforme al art. 45 c) de la Ley de Ordenación Bancaria en tanto en cuanto parte de su inexistencia y dicho precepto no distingue al respecto) aparece prevista en la clausula 2.1 del contrato de adquisición, con contemplación expresa de los negocios de custodia, intermediación de valores y gestión discrecional de carteras, y guarda plena concordancia con la comunicación remitida por Bankpime (doc.2 de la demanda) haciendo constar el traspaso de la relación comercial en idénticas condiciones a Caixabank de no verificarse manifestación expresa en contrario, equivalente desde luego al consentimiento que de forma expresa o tácita debe concurrir del contratante cedido para la eficacia de la cesión.

Consecuencia de ello es que, al dilucidarse en este pleito una responsabilidad surgida en el ámbito de una intermediación de valores, complementaria además como no puede ser de otra forma a un negocio de depósito o custodia y administración de los mismos, la subrogación inherente a la cesión permite residenciar las obligacionesderivadas del mismo en la parte demandada y aquí apelante al ocupar la posición originaria de Bankpime a todos los efectos.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2013 , la base del negocio de la cesión de contrato se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a efectos de subrogarle en su misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido. De ahí que quede desligado el cedente del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2004 ) y agotada la situación negocial existente entre cedente y cedido, con liberación del cedente de sus obligaciones que se traspasan al cesionario ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1.997 ), siendo efecto característico de la cesión de contrato la asunción por el cesionario en virtud de la subrogación en la posición contractual de las obligaciones pendientes que incumbían al cedente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2003 )'.

Este criterio ha sido confirmado con posterioridad por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo núm.652 de 29 de noviembre de 2017 y por las posteriores donde se ha vuelto a plantear la misma cuestión, pudiendo citar entre otras la Sentencia también del Tribunal Supremo núm. 257, de 26 de abril de 2018, habiendo rechazado en todos los casos la falta de legitimación de Caixabank.

Se establece en la primera de estas resoluciones que debe interpretarse el contrato de cesión celebrado entre Bankpime y Caixabank 'en el sentido de que aquel quedaba obligado a dejar a este indemne por las reclamaciones que le formularan los clientes que en su día lo fueron de Bankpime cuando tales reclamaciones se basaran en hechos acaecidos antes de la transmisión del negocio bancario, de modo que Caixabank pueda reclamarle la indemnización por el quebranto patrimonial que le supongan estas reclamaciones'.

Argumenta para ello la última de estas Sentencias en cuanto aquí interesa recordar que 'Bankpime y Caixabank articularon formalmente la transmisión por el primero al segundo de 'su negocio bancario como unidad económica' como una transmisión de activos y pasivos propios de tal negocio bancario, en la que se enmarcaba la cesión de los contratossuscritos por Bankpime con sus clientes.

3.- Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha afirmado que para que se produzca la cesión de un contrato es preciso que este sea un contrato con prestaciones sinalagmáticas que no hayan sido cumplidas todavía.

Pero el negocio celebrado entre Bankpime y Caixabank ha de ser analizado en su totalidad, sin descomponerlo artificialmente, para decidir si Caixabank está legitimado pasivamente para soportar las acciones relativas al contrato que en su día celebró la demandante con Bankpime.

4.- El negocio jurídico celebrado por las dos entidades bancarias no tenía por finalidad la cesión de determinados contratos celebrados por Bankpime, sino la transmisión de su negocio bancario (que era la actividad propia de su objeto social) como una unidad económica. En el marco de esa transmisión del negocio bancario como unidad económica, Bankpime se desprendió de los elementos patrimoniales necesarios para el desenvolvimiento del negocio bancario, que transmitió a Caixabank, incluida la cesión de los contratos celebrados con sus clientes, y poco después renunció a la autorización para operar como entidad de crédito.

5.- La causa de la cesión de los contratos bancarios por Bankpime a Caixabank es justamente la transmisión del negocio bancario como una unidad económica, en cuya operación se enmarcaba y adquiría sentido.

La particularidad de esa causa de la cesión de los contratos trae como consecuencia que tal cesión de contratos prevista en el contrato de transmisión del negocio bancario incluyera tanto los créditos, derechos y, en general, posiciones activas de la entidad bancaria transmitente respecto de sus clientes, como las obligaciones, responsabilidades y, en general, posiciones pasivas de dicha entidad frente a sus clientes. Entre ellas está la de soportar pasivamente las acciones de nulidad de los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes y restituir las prestaciones percibidas en caso de que tales acciones fueran estimadas.

Esta conclusión se ve reforzada en este caso por la íntima relación existente entre el contrato de adquisición de las participaciones y el contrato de custodia y administración de las mismas, de ejecución continuada, celebrados entre las demandantes y Bankpime.

6.- De haberse tratado de una simple cesión individual de contratos (que, por otraparte, era incompatible con que la causa de tales cesiones fuera la transmisión del negocio bancario como unidad económica), tal cesión debería haber sido consentida por cada uno de los clientes, a los que se debería haber informado de los términos en que se había producido la cesión y haber recabado la prestación de su consentimiento.

Sin embargo, solo se informó a los clientes de la transmisión del negocio bancario y la sustitución de Bankpime por Caixabank, como hecho consumado, sin comunicarles las pretendidas limitaciones de los derechos de los clientes frente al cesionario de los contratos ni solicitarles que consintieran la cesión, en esos términos, del contrato o contratos que les vinculaba a Bankpime.

7.- Por tanto, la transmisión por Bankpime a Caixabank de su negocio bancario como unidad económica y, como elemento integrante de dicha transmisión, la sustitución de Bankpime por Caixabank en la posición contractual que aquel ostentaba frente a cada uno de sus clientes del negocio bancario, justifica que estos pudieran ejercitar contra Caixabank las acciones de nulidad contractual, por error vicio, respecto de los contratos celebrados por Bankpime con su clientela antes de la transmisión del negocio bancario, sin perjuicio de las acciones que Caixabank pueda ejercitar contra Bankpime para quedar indemne frente a esas reclamaciones, conforme a lo previsto en el contrato celebrado entre ambos bancos'.

Procede por todo ello, aplicando estas consideraciones al supuesto enjuiciado desestimar el motivo del recurso.



TERCERO.- Efectúa a continuación alegaciones la parte apelante sobre la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato por vicio en el consentimiento, lo que resulta innecesario desde el momento en que la Sentencia de instancia ha estimado caducada dicha acción y este ha sido un pronunciamiento que no ha sido recurrido.

Debemos decidir seguidamente sobre la carga de la prueba del incumplimiento de las obligaciones de información, defendiendo la apelante que no cabe trasladar esa carga probatoria a esa parte por no haber intervenido directamente en la contratación de las participaciones preferentes, lo que no resulta admisible, en primer lugar porque esto supondría que la otra parte sería la que tendría que acreditar un hecho negativo, como es que no se le facilitó por la entidad bancaria la necesaria información sobre el producto contratado.

Además como esta Sala ya ha expuesto con anterioridad desde nuestra Sentencia de 9 de mayo de 2012 que ' Respecto de la carga de la prueba del error invalidante del consentimiento, es de ver que en casos como el presente, que se produce, según manifiesta la parte actora, por la falta de información, o por la información sesgada recibida por parte de la entidad financiera, la jurisprudencia menor viene determinando que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a quien se ampara en la realidad de dicha información, es decir a la entidad de crédito. Entre otras muchas es de ver la SAP Zaragoza (secc 5) 19-3-2012 , que sostienen que corresponde a la entidad demandada acreditar que proporcionó al cliente la información necesaria, para que ésta pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar'. (En el mismo sentido SSAP Gijón (secc. 7) 21-11-201 , 18-3-2012 , 23-2-2012 , 25-7-2011 ; SSAP Oviedo 7-11-2011 , 21- 2-2012 ; SAP Burgos (secc. 3) 7-3-2012 ; SAP León(secc. 2) 5-3-2012 ; SAP Mérida (secc 3) 23-2-2012 ).

Esto debe ser puesto en relación con que al cliente no le puede ser exigible la prueba de hechos negativos, siendo primordial que las reglas de la carga de la prueba entren en juego en todas sus vertientes y más concretamente en cuanto a la flexibilidad de las mismas.' De igual modo, dicen las Sentencias de esta Sala de 23 de noviembre y 28 de junio de 2012 que ' es la finalidad tuitiva de la disciplina legal que nos ocupa la que comporta, a juicio del tribunal, que sobre la entidad financiera recaiga la carga de probar que se cumplió con el deber de información y que la vulneración de este deber se constituya en poderoso indicio de que el consentimiento prestado por el cliente adoleció de insuficiencia de conocimientos sobre el contenido, riesgos y consecuencias del contrato y que ello derivó en el error que vició el consentimiento.'.

Citamos también nuestra Sentencia de 23 de enero de 2014 cuando dice que ' corresponde a la entidad bancaria la prueba de haber suministrado la información suficiente del producto, de forma que si esa información hubiera sido la adecuada cada uno de los demandantes pudo decidir con conocimiento suficiente si aun existiendo un elevado riesgo decidían asumirlo, supuesto en el que ningún incumplimiento cabríareprochar a la parte demandada, al no haberse producido en ese caso ningún vicio en el consentimiento'.

Además como señala la parte apelada en el caso que nos ocupa consta al folio 547 del procedimiento la comunicación remitida por la Administración Concursal de IPME 2012, SA, antes Banco de la Pequeña y Mediana Empresa SA (Bankpime), en la que se indica que ' el negocio bancario de Bankpyme, así como los archivos y documentación relativa a sus oficinas, depósitos de valores, cuentas corrientes, créditos, contratos de naturaleza bancaria, empleados, clientes etc, fueron traspasados el día 1 de diciembre de 2011 a la entidad CAIXABANK,SA', por lo que cuenta con la misma documentación y medios que tenía la entidad cedente para poder acreditar la información que ésta pudo facilitar al cliente.

Rechazamos por ello el motivo del recurso.



CUARTO.- Procede seguidamente decidir sobre la cuestión de fondo objeto del procedimiento, consistente en determinar si ha habido incumplimiento de las obligaciones de información de la entidad bancaria en la contratación de las participaciones preferentes.

Es necesario para ello hacer mención a las obligaciones de la entidad bancaria en esta cuestión, para lo que debemos tener en cuenta la fecha en que se produjo la contratación, el 24 de octubre de 2007, cuando aun no había sido introducida la llamada normativa Mifid, lo que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que transpone las Directivas 2004/39/CE, 2006/73/CE y 2006/49/CE.

No obstante, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 535, de fecha 15 de octubre de 2015, ROJ:STS 4237/2015- ECLI :ES:TS:2015:4237 , esa normativa anterior también imponía un estándar muy alto en el deber de información, al referirse a que 'La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...].'.

Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos.

La previsión contenida en el anterior art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/ CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Su art. 11 prevé que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a 'informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes'.

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9: 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos'.

Las Sentencias de la misma Sala núm. 385/2014, de 7 de julio, y 110/2015, de 26 de febrero, destacan que ' lo relevante no es si la información que la empresa de servicios de inversión había de facilitar a su cliente debía incluir o no la previsión de evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía'.

Y terminan concluyendo que ' Para que exista asesoramiento por parte de la empresa de inversión a su cliente (y por tanto tal asesoramiento haya de prestarse cumpliendo las exigencias de la normativa general y sectorial) no es requisito imprescindible la existencia de un contrato de asesoramiento ' ad hoc' de los previstos en el art. 63.g) de la actual redacción de la Ley del Mercado de Valores (en la vigente en el momento de la inversión, se refería al servicio de asesoramiento el art. 63.f). Basta con que la iniciativa de la contratación del producto o del servicio parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto o servicio a su cliente recomendándole su contratación. Tal conducta tiene la naturaleza de asesoramiento y debe cumplir los requisitos que establecela normativa de servicios financieros y de inversión'.

En el caso que nos ocupa, tal y como se ha expuesto en un primer momento, el presente procedimiento versa sobre la contratación de participaciones preferentes en el mes de octubre de 2007, no pudiendo concluir de la prueba practicada que la entidad bancaria haya dado cumplimiento a esos deberes precontractuales, informándose previamente sobre el perfil de su cliente, sobre sus necesidades y preferencias y tampoco que le haya suministrado la necesaria información para que pudiera conocer las características del producto contratado y los riesgos que asumía con el mismo, con la posibilidad de pérdida de la inversión.

Declaró en el acto del juicio como testigo quien dijo que en aquellas fechas era la subdirectora de la oficina, aunque admitió no haber intervenido directamente en la contratación del producto, por lo que las manifestaciones que efectúo fueron genéricas y referidas a lo que podía ser la forma en que dicha contratación se llevaba a efecto sin poder aportar datos concretos de lo que ocurrió en el caso concreto, ignorando cual era la profesión, los estudios o la edad del cliente, y señalando que los riesgos que se explicaban eran dar a conocer quién era el banco emisor, pero no pudo afirmar que se haya advertido de esa posibilidad de pérdida de la inversión.

Hizo mención la testigo al perfil inversor del cliente y a que previamente tenía contratado otro producto similar que también eran participaciones preferentes, de lo que deduce el recurrente que conocía las características del mismo, sin tener en cuenta que se desconoce cómo se llevó a cabo esa contratación anterior y si la misma adolecía del mismo déficit de información. Ignoramos también si se produjo alguna pérdida de la inversión o de los rendimientos que se habían ofrecido y que esto haya tenido lugar antes de que el cliente contratara las participaciones preferentes que son objeto de este procedimiento, de forma que pudiera estar advertido de que esto pudiera producirse.

Establece en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 425, de 6 de julio de 2017, unas consideraciones que entendemos aquí aplicables aunque se hayan realizado en relación a la contratación de otro producto financiero diferente al que es objeto de este procedimiento, al exponer que 'Resultan igualmente contrarias a la jurisprudencia de esta sala las consideraciones de la sentencia recurrida sobre el perfil de la cliente y su incidencia a la hora de destruir la presunción de error esencial y excusable que deriva del incumplimiento de los deberes legales de información por parte de la entidad financiera (en particular, que su administrador conocía el producto y sus riesgos, dada su experiencia empresarial y su experiencia en la contratación bancaria de productos swap y otros similares y que, en todo caso, podía haberse asesorado), pues la doctrina jurisprudencial viene reiterando (entre las más recientes, sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, 11/2017, de 13 de enero, y 282/2017, de 10 de mayo) 'que ni la condición de sociedad del cliente ni la experiencia de sus administradores en la gestión empresarial o en la contratación bancaria dentro del tráfico ordinario de la sociedad presuponen la tenencia de los específicos conocimientos financieros que exige la contratación de esta clase de productos debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad del swap [...]; que en todo caso es la empresa de servicios de inversión la que está obligada a facilitar dicha información, impuesta por la normativa legal, y no sus clientes quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar asesoramiento experto o formular las correspondientes preguntas, lo que supone que la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, 676/2015, de 30 de noviembre, citadas por las más recientes 7/2017, de 12 de enero, 143/2017, de 1 de marzo, y 163/2017, de 8 de marzo); y en fin, que tampoco la previa celebración de contratos de swap supone que los clientes conocieran los riesgos, sino precisamente lo contrario, puesto que por ignorar a lo que se estaban exponiendo seguían firmando contratos sin noción real del alcance de los riesgos patrimoniales ( sentencia 7/2017, de 12 de enero)'.

No se ha acreditado por tanto que haya habido la necesaria información precontractual, y en cuanto a la contractual lo único que consta es la orden de compra de las participaciones preferentes, en las que se indica como descripción del valor la de ' KAUPTHING BANK 6,75%', la fecha del vencimiento el 06/07/2049 y la fecha de valor el 24/10/2007, así como el importe nominal de 27.000 € y el efectivo de 24.999,30 €, indicando en el reverso de ese documento que se trata de un contrato de compraventa con pacto de recompra de activos financieros negociados en mercados organizados, en el que se contienen una serie de consideraciones generales, sin que tengamos ninguna constancia de que hayan sido explicadas al cliente,y que no ponen de manifiesto cual era el producto que se contrataba y los riesgos que se asumían con esa contratación, por lo que tampoco pueden entenderse cumplidas las obligaciones de información contractual exigibles en los términos expuestos.

Procede en definitiva la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución dictada.



QUINTO.- Por otra parte, respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Caixabank, S.A., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Castellón en fecha seis de junio de dos mil diecisiete, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1037 de 2014, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, dictada en proceso de cuantía que no excede de 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.