Sentencia CIVIL Nº 201/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 15/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 15/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE BAZA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 300/2016
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 201
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 28 de mayo de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 15/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 300/2016, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Baza, seguidos
en virtud de demanda de don Juan Miguel , representado por la procuradora doña María del Mar García
Perales y defendido por la letrada doña María Baeza Lucas; contra Banco Mare Nostrum, S.A, representado
por el procurador don Teodoro Arán Portillo y defendido por el letrado don Fernando Mir Gómez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda promovida por Procuradora Doña Mª del Mar García Perales, en nombre y representación de Don Juan Miguel , contra 'BANCO MARE NOSTRUM', declaro la nulidad por abusiva de la cláusula referente a 'intereses ordinarios', condenando a la demandada a eliminar dicha estipulación del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes así como a la devolución a la prestataria de aquellas cantidades abonadas en exceso por aplicación del IRPH en relación al índice de referencia Euribor, cantidad que habrá de determinarse en fase de ejecución de sentencia. Con imposición a la demandada de las costas procesales causadas en el presente procedimiento'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 10 de enero de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 15 de febrero de 2018 se señaló para votación y fallo el día 24 de mayo de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO: Don Juan Miguel presentó el 9 de junio de 2016 demanda de juicio ordinario en la que ejercitaba una acción individual destinada a que fuera declarada la nulidad por abusiva de la condición general de contratación incluida en la estipulación D) de las cláusulas financieras del préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 14 de febrero de 2003 con Caja General de Ahorros de Granada, en concreto, la nulidad por abusivo del índice de referencia para el cálculo del interés ordinario variable para la segunda fase, solicitando que fuera sustituido y se aplicara el Euribor, condenando al Banco a la devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación del IRPH pactado en el contrato.

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda y declara la nulidad del índice de referencia que recoge la escritura de préstamo y que fue el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años del conjunto de cajas de ahorro que se publica por el Banco de España con periodicidad mensual, en el Boletín Oficial del Estado y acuerda que desde la vigencia del contrato se aplique el tipo de interés remuneratorio que propone el prestatario de manera unilateral, en concreto, el euribor, a calcular en ejecución de sentencia; y frente a dicha resolución la entidad demandada interpone recurso de apelación.



SEGUNDO.- La parte actora no discute que en la escritura se pactó un interés remuneratorio variable, lo que obligaba a incluir un índice de referencia a partir del cual calcular periódicamente el tipo de interés remuneratorio aplicable al préstamo y, en concreto, se fijó como índice de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años del conjunto de entidades de crédito y publicado en el BOE como índice o tipo de referencia oficial, cláusula que venimos entendiendo no puede ser considerada abusiva, de conformidad con el considerando décimo noveno de la Directiva 93/13 '[...] la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación', y el artículo 4.2 de la Directiva mencionada '[ L]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida [...]'.

Y dada su redacción e incorporación al contrato, superaría el doble control de transparencia que exige la jurisprudencia del TS en la sentencia de 9 de mayo de 2013, de hecho, lo que pretende la parte recurrente es que se le aplique otro tipo de índice referencia distinto al pactado en el contrato, en concreto que se le aplique el Euribor, por entender, en definitiva, que resulta más ventajoso para sus intereses. En este sentido las sentencias de 14 de noviembre de 2017(rec. 475/2017), 23 de noviembre de 2017 (rec. 452/2017), 18 de diciembre de 2017 (rec. 467/2017), y 22 de diciembre de 2017 (rec. 525/2017), entre otras.

Planteamiento que no puede prosperar al ser una pretensión ajena al concepto de abusividad desarrollado por la jurisprudencia del TS y desde luego no explica la parte la razón por la cual el IRPH incumpliría la normativa de transparencia bancaria, qué datos de este índice oficial debían haberle proporcionado para que comprendiera su alcance y sin embargo el Euribor, como índice de referencia que solicita que se le aplique, sí superaría todas estas objeciones.

Por otro lado no podemos olvidar que como se ha pactado en la escritura un tipo de interés remuneratorio variable, si fuera nulo por abusivo la consecuencia sería la nulidad del contrato, pues no podría subsistir sin esta cláusula, de conformidad con el art. 6 de la Directiva 93/2013y el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, al decir este último precepto que ' Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'. Si se declarase la nulidad del índice de referencia pactado en el contrato, faltaría uno de los elementos esenciales del préstamo, en concreto, el precio o retribución a pagar por el prestatario como contrapartida, precio que no puede dejarse su determinación ni a la sola voluntad del obligado al pago ni es competencia de los tribunales fijar la contrapartida de las prestaciones y si no puede subsistir sin esta cláusula, los contratantes deberían restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses.

Criterio que ha venido a ser confirmado por la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia nº 669/2017 de 14 de diciembre.



TERCERO: En cuando a las costas de primera y segunda instancia serán de aplicación los arts. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Mare Nostrum, S.A., y revocamos la sentencia de 30 de junio de 2017, dictada en el juicio ordinario nº 300/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Baza y desestimamos la demanda presentada por don Juan Miguel , condenándole al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, sin hacer condena por las costas del recurso y con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.