Sentencia CIVIL Nº 201/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 99/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº : 99/18
JUZGADO: LOJA UNO.
AUTOS: J. ORDINARIO Nº 160/16.
PONENTE SR: ANTONIO GALLO ERENA.
SENTENCIA NÚM. Nº: 201
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D.MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
D. JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ
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En la ciudad de Granada a seis de julio de dos mil dieciocho. La Sección Cuarta de ésta Iltma. Audiencia
Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de J. Ordinario nº 160/16, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Loja, en virtud de demandada de D. Narciso Y Dª Lucía ,
representados por la Procuradora Sra. Navarrete Moya y bajo la dirección de la Letrado Dª Mª Dolores Cantero
Guijarro; contra D. Pedro Y Dª Nicolasa , representada en esta alzada por el Procurador Sr. Fernández
Vaquero y bajo la dirección letrada de D. Matías Delgado García.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada; y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida Sentencia, fechada en veintitrés de noviembre de 2017, contiene el siguiente Fallo: ' Q ue desestimandola demanda presentada absuelvo al codemandado de los pedimentos deducidos en su contra. Se imponen las costas causadas en esta instancia a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus trámites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte actora, por escrito y ante el Órgano que dictó la Sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a éste Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GALLO ERENA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como primer motivo de recurso, infracción de los arts. 539 y 540 del CC así como de la jurisprudencia que los interpreta.

Si bien es cierto el contenido de los artículos 539 y 540 al que se alude en el recurso, no podrá obviarse lo previsto en el 541 que dice que hay título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente cuando exista signo externo de servidumbre impuesto por dueño anterior único, al tiempo de la segregación de parte o transmisión de finca, y en las escrituras o contratos de segregación y transmisión no se exprese nada en contra de la pervivencia de tal derecho o no se haga desaparecer el signo antes del otorgamiento del documento, Expresa el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de Julio de 1982 que la doctrina jurisprudencial y la científica, interpretado el artículo 541 del C.C., han establecido cuatro requisitos para el nacimiento y adquisición de las servidumbres 'por destino del padre de familia o destino del propietario', la existencia de uno o dos predios pertenecientes al mismo propietario; un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos del que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado; que dichos signos hayan sido establecidos por el titular de ambos predios o de la finca única que luego se divide; y que el estado de hecho se transforme en gravamen mediante la enajenación de uno de los fundos o la división del único, subsistiendo el signo ( SS de 30 de Octubre de 1959 y 21 de junio de 1971), dicha doctrina se encuentra corroborada en las posteriores sentencias de 7 de julio de 1983, que cita las de 21 de julio de 1970 y 3 de julio de 1982.

Por lo tanto, solo será preciso que en el momento de la segregación persista el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra y no se haga desaparecer o se diga algo en contra en la escritura ( SSTS 21-5-70, 3-7-83 y 22-9-83, entre otras). Ello que deberá constar claramente como evidencia de la voluntad constitutiva del trasmitente que configura título, es carga de prueba que pesa sobre quien lo reclama.

Por cuanto antecede entendemos que la sentencia no incurre en vulneración de los citados preceptos ni jurisprudencia, en tanto que en este caso la conducta de los dueños de ambas parcelas antes de su transmisión, en las circunstancias expresadas por el articulo 541, equivale a título constitutivo de la servidumbre, sin que los supuestos a que se refieren las sentencias alegadas y lo allí resuelto, resulte extrapolable al de autos.



SEGUNDO.- Seguidamente se alega que la sentencia vulnera las leyes reguladoras del dominio público hidráulico en relación con el articulo 563 del Cc.

En relación a cuanto aquí se plantea debemos resaltar que nos encontramos en el marco del ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de acueducto, saca de agua y uso de pozo, que al considerar la resolución apelada que quedó en su momento constituida en base a lo dispuesto en el art. 541 del CC, se desestima, desestimación esta que no entra en nada más, de manera que no puede comportar vulneración del artículo 563 ni de las leyes a que se refiere, debiendo resaltarse que en este caso se trata de servidumbre voluntaria y no de las legales o forzosas a que se refiere el capitulo 17 sección primera y segunda del título VII del Libro II del CC. Todo ello sin perjuicio de cuanto proceda en relación al agua, su uso y finalidad así como las licencias administrativas que sean precisas que, además, en el momento de constitución de la servidumbre era la adecuada a la finalidad de uso ganadero.



TERCERO .- Como tercer motivo se alega error en la valoración de la prueba con referencia al interrogatorio de parte, del demandado D. Pedro y de los actores, en relación con la pericial que fija la situación de dos pozos, entiende se evidencia que carece de sentido que se estableciese gravamen en la finca de la parte actora.

Efectivamente es cierto que de todo ello aparece la existencia de otro pozo en la finca de los demandados que no precisa de dicha prueba, puesto que se cita en el hecho segundo punto 3º de la contestación de la demanda explicándose en el mismo todas las vicisitudes administrativas derivadas del error del informe técnico, con remisión a los expedientes 760/1990 (parcela 218) 4841/2008 (parcela 219) y el nuevo expediente 2.239/2015 de cambio de uso y recurso de revisión aportado como documental, todo lo que entendemos que desde el punto de vista civil, no incide en la corrección de la procedencia de desestimación de la acción negatoria de servidumbre.



CUARTO .- Finalmente se alega incongruencia omisiva al no resolverse sobre el segundo punto del suplico de la demanda.

En relación a esta cuestión esta Sala viene expresando con reiteración que es doctrina reiterada del T.S. que la congruencia viene determinada por una racional adecuación del fallo a las peticiones de los litigantes y a los supuestos básicos en que descansan, debiendo resolverse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de ambas partes y la respuesta o Fallo judicial ( SSTS de 29 de Noviembre de 1985, 6 de Octubre de 1996, 22 de Noviembre de 1986, 25 de Junio de 1987). Por otro lado, la incongruencia omisiva que vulnera del derecho a la tutela judicial efectiva ha de ser examinada atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso, debiendo distinguirse entre las alegaciones aducidas por las partes para argumentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras, puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de réplica congruente se muestra con todo rigor sin más posible excepción que la apreciación de que haya existido una desestimación tácita. Para considerar que ha tenido lugar una respuesta tácita a las pretensiones deducidas en juicio, y no una omisión contraria al art. 24.1 de la C.E., es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial quepa deducir razonablemente no sólo que el órgano jurisdiccional ha valorado la pretensión formulada, sino también la 'ratio decidendi' o la razón que se erige en causa de la respuesta tácita, debiendo verificarse que la pretensión sobre la que no ha recaído pronunciamiento fue llevada al juicio en el momento procesal oportuno ( SSTC 91/1995, 51/1996, 83/1998, 187/98, 30/99 ).

Referido todo ello sobre el supuesto que contemplamos debemos concluir que se ha producido la vulneración denunciada. Pese a que la sentencia en su fallo desestima totalmente la demanda, dicha general desestimación no cuenta con el necesario apoyo argumental en los fundamentos que anteceden en relación al pedimento tercero del suplico, de manera que pudiese aparecer la resolución implícita de las cuestiones suscitadas en el mismo. Se omite todo razonamiento respecto de este tanto en su aspecto fáctico como jurídico, que pudiese sustentar su desestimación y que ello responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad que permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos.

En consecuencia al estimarse este motivo de recurso debemos subsanar dicha omisión.



QUINTO.- La demanda, en el apartado 3º del Suplico, solicitaba que se suprimiese la puerta y candado del pozo propiedad de los actores así como todo elemento o instalación tendente a la captación de agua desde la finca de estos a la del demandado, restituyéndose todo a su estado original, asumiendo el coste de ello. Dicha petición se sustentaba en los hechos recogidos en el cuarto de la demanda donde, en síntesis, se decía que el 9-10-2015 los demandados cerraron el pozo colocando una puerta y candado que impide a los propietarios su uso, e introdujeron una bomba de sustracción de agua hasta su finca.

De la prueba practicada en su conjunto se evidencia que el pozo y la caseta datan desde el año 1990, habiendo declarado como testigo la persona que la construyó. Por lo demás es evidente que teniendo derecho la parte demandada a la extracción y uso del agua, según se deriva de lo expresado en los fundamentos anteriores, podrá reparar o sustituir en su caso la bomba, de manera que resulte posible el ejercicio de su derecho.

Pero no obstante todo ello, la propiedad del pozo no es suya por lo que si bien es lógico que el mismo, por obvias razones de seguridad, deba permanecer cerrado, el demandado no podrá actuar como lo ha hecho poniendo un candado en la puerta sin entregar llave a la parte actora que es la propietaria del mismo.

Por todo ello deberá estimarse la demanda tan sólo en el sentido de condenar a la parte demandada a entregar a la actora copia de la llave del candado instalado.



QUINTO.- Al estimarse así la demanda y el recurso no procederá condena en costas de ninguna de las instancias ( arts. 334 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar en el sentido expresado el recurso y revocar en parte la sentencia estimando parcialmente la demanda en el único sentido de condenar a la parte demandada a entregar a los actores copia de la llave del candado instalado en la puerta de la caseta del pozo, manteniendose la desestimación de la demanda en todo lo demás, sin que proceda condena en costas en ninguna de las instancias, debiendo devolverse del depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.