Sentencia CIVIL Nº 201/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 243/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886,914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0063815
Recurso de Apelación 243/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 352/2017
APELANTE: BANKIA, S.A.
PROCURADOR: D. JACOBO GARCÍA GARCÍA
APELADOS: D. Alberto y Dª. Leonor
PROCURADOR: Dª. MARÍA SILVIA HERNÁNDEZ-GIL GÓMEZ
SENTENCIA Nº 201
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 352/2017, procedentes
del Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D.
Alberto y Dª. Leonor , representados por la Procuradora Dª. MARÍA SILVIA HERNÁNDEZ-GIL GÓMEZ y
defendidos por Letrado, y de otra, como demandada-apelante BANKIA, S.A. , representada por el procurador
D. JACOBO GARCÍA GARCÍA y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de diciembre de 2017 .
VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2017 cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que , estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Silvia Hernández Gil Gómez , en representación de D Alberto y de Dª Leonor , contra Bankia SA , representada por el Procurador D Jacobo García García, se declara la nulidad de suscripción de participaciones de preferentes de fecha 27 de mayo de 2009 , por importe de 50.000 euros; debiendo la demandada restituir a la demandante la cantidad invertida , ( 50.000 euros), mas los intereses legales desde que se hizo las inversión hasta el día que definitivamente restituye el importe entonces pagado y descontando los intereses brutos satisfechos a la actora por la entidad demandada, (9.636, 96 euros ), mas los intereses legales desde la fecha de su percepción.

Asimismo, se declara que la titularidad de las acciones pase a la entidad demandada .

En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 29 de los corrientes.



CUARTO . - En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, bajo el nº 352/17, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de D. Alberto y Dª Leonor contra la entidad BANKIA, S.

A., en la que se solicita, de manera principal: A) Se acuerde la nulidad de pleno derecho y/o anulables las compras de las Participaciones Preferentes Caja Madrid serie 2009, por importe total de 50.000 euros, así como el posterior canje de las participaciones por acciones de Bankia, condenando a la demandada a estar y pasar por la citada declaración de nulidad y a pagar a los demandantes la cantidad que deberá ser calculada en ejecución de sentencia, con arreglo a la siguiente operación matemática: 50.000 euros pagados por la inversión menos los intereses abonados a los demandantes como rentabilidad de los activos, más el interés legal del dinero del importe abonado por cada activo desde la fecha de cargo/pago en cuenta o, en su caso, desde la presentación de la demanda, hasta la fecha de la sentencia, devengándose a partir de ese momento el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con restitución de las acciones.

B) Con carácter subsidiario, se solicitaba se declarase el incumplimiento de BANKIA, S.A. de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información como comisionista prestador de servicios de inversión, en la venta de las participaciones preferentes antes citadas y su posterior canje en acciones, así como la resolución de la compra de las mismas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil y con las consecuencias condenatorias idénticas a las pedidas en el caso anterior.

C) Subsidiariamente, se solicitaba se declarase que BANKIA, S.A. había sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como comisionista prestador de servicios de inversión en la colocación de las participaciones preferentes y su posterior canje en acciones, todo ello al amparo del artículo 1.101 del Código Civil y con la consiguientes condena a la entidad bancaria a abonar los daños y perjuicios sufridos equivalente a la pérdida patrimonial experimentada.

D) con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La pretensión de nulidad se formuló sobre la base de ser las participaciones preferentes adquiridas un instrumento financiero complejo, perpetuo, prácticamente ilíquido y con una rentabilidad sujeta a la situación financiera de la entidad de crédito que no permite a su titular ejercitar derechos políticos en el seno de la sociedad emisora, además, de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso, por lo que los reclamantes dudan de la conveniencia de su comercialización entre clientes con escasos o nulos conocimientos financieros, entre los que dicen contarse. Refieren que contrataron las participaciones en 2009 por la confianza depositada en la entidad, de la que eran clientes durante un largo periodo de tiempo y en la creencia de que se trataba de un producto seguro, garantizado por Caja Madrid y líquido pues se daba la oportunidad de rescatar lo invertido si el dinero se necesitaba. En definitiva, achacan a la demandada haber incumplido su deber de informar debidamente, por lo que consideran que la contratación se llevó a cabo por parte de los reclamantes con un consentimiento viciado por error.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, en primer término, las excepciones de prejudicialidad civil (ésta resuelta y rechazada en el acto de la audiencia previa, quedando firme la citada decisión) y caducidad; en cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, su carácter de mera intermediaria en la comercialización de los títulos objeto de litigio, sin funciones de asesoramiento e insistió en el conocimiento que los demandantes tenían del producto, así como de su naturaleza, características y riesgos inherentes a la inversión; señalando que cumplió con su obligación de información hasta el punto que llevó a cabo el test de conveniencia y pasó a la firma y explicó a la contraparte el resumen de riesgos y la ficha del producto; además, alegó que los reclamantes habían percibido los cupones o intereses correspondientes y que eran conocedores de las diferencias existentes entre el producto objeto de la litis y otros distintos suscritos con anterioridad por haber tenido que realizar las oportunas declaraciones fiscales de los mismos.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado ya citado dictó sentencia, en fecha 12 de diciembre de 2017 , en la que se rechaza la excepción de caducidad y se estima la demanda, declarándose la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes de fecha 27 de mayo de 2009, por importe de 50.000 euros, y se condena a la demandada a restituir a los demandantes la cantidad invertida, más los intereses legales desde que se hizo la inversión hasta el día en que definitivamente se restituya el importe pagado, descontando los intereses brutos satisfechos (9.363,96 euros) más los intereses legales desde la fecha de su percepción. Se declara que la titularidad de las acciones pase a la entidad demandada y se imponen las costas a la parte demandada.



SEGUNDO .- Frente a la sentencia antes citada, interpone recurso la entidad BANKIA, S. A., quien fundamenta el mismo en las siguientes alegaciones o motivos: Error en la valoración de las pruebas: Infracción del artículos 218.2 , 316 , 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : De la no estimación de la caducidad de la acción de anulabilidad. Infracción del artículo 1.301 del Código Civil .

Infracción de los artículos 218.2 , 316 , 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Error en la valoración de las pruebas sobre el supuesto incumplimiento de BANKIA de su obligación de informar acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto objeto de la litis a la contraparte con carácter previo a la suscripción.

Error en la valoración de la prueba practicada. Infracción de los artículos 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : De la relación jurídica que unía a las partes: Inexistencia de asesoramiento especifico en materia de inversión. Cumplimiento por Bankia de las obligaciones que para ella se derivaban como mera comercializadora.

Improcedencia de la estimación de anulabilidad por vicio en el consentimiento.

De la improcedencia de la reclamación efectuada en el presente procedimiento: Inexistencia de incumplimiento contractual.

De la improcedencia de la reclamación efectuada en el presente procedimiento: Inexistencia de responsabilidad civil de Bankia.

Imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la segunda instancia.

Los demandantes se oponen al recurso de apelación y solicitan la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

En el primero de los motivos del recurso combate la recurrente el pronunciamiento desestimatorio de la excepción de caducidad; denuncia la parte la vulneración del artículo 1301 del Código Civil , y argumenta que la acción ejercitada está caducada, pues dicho plazo de 4 años debió computarse desde la fecha en que los demandantes dejaron de percibir las liquidaciones de beneficios o el devengo de intereses, el 7 de julio de 2012.

El motivo debe ser desestimado. No cabe duda que el plazo previsto en el artículo que se considera infringido debe computarse desde el momento en que se tuvo conocimiento o pudo tenerse del vicio del consentimiento y también es cierto que esta Sala ha venido manteniendo que la fecha en la que se produce la suspensión de las liquidaciones genera esa posibilidad de conocimiento pero en modo alguno debe entenderse que ello se produce en todo caso. En el presente supuesto se ha acreditado con el documento nº 2 de la contestación a la demanda, que la demandada o mejor su antecedente notificó como hecho relevante en fecha 1 de junio de 2012 que se había cancelado el abono de intereses pero que ese abono se reanudaría cuando se cumplieran de nuevo las condiciones previstas en los folletos de la emisión, siendo que en el documento nº 3 se justifica que el canje de los títulos objeto de la litis se produjo en fecha 21 de mayo de 2013.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de junio de 2017 señala 'Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre (LA LEY 136691/2015) y 769/2014, de 12 de enero de 2015 (LA LEY 3764/2015), lo siguiente.

«[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción'.

En definitiva y como ha quedado dicho, el motivo no puede prosperar, pues tanto aplicando la doctrina expuesta y la Resolución de fecha 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) citada en la resolución combatida, como la fecha del canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia (21/05/2013), la demanda, interpuesta en fecha 10 de abril de 2017, debe entenderse presentada en plazo.



TERCERO .- Los motivos segundo, tercero y cuarto , deben acometerse conjuntamente, por cuanto en ellos la recurrente discrepa de la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia en cuanto al incumplimiento de Bankia de su obligación de informar, pues manifiesta ésta que toda la documentación en la que se constata la naturaleza del producto, sus características y riesgos le fue entregada a los ahora demandantes-apelados, en cuanto a las labores de mera intermediaria en la comercialización que dice haber realizado y en cuando a la determinación de la existencia de vicio en el consentimiento prestado por los adquirentes de las participaciones.

Para dar respuesta a cuanto se esgrime en los citados motivos, hemos de determinar -primero- los rasgos esenciales de la regulación legal de los títulos objeto del procedimiento, con la finalidad de conocer su configuración, sus riesgos y las condiciones de la inversión, presupuestos todos ellos que debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente antes de procederse a la adquisición de los mismos. El artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que (aun estando derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito) es aplicable al presente supuesto, en razón al momento en que ocurren los hechos, establece que 'a los efectos del presente título (recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes (dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución), siendo la Disposición Adicional Segunda de la Ley a que acabamos de hacer mención, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes tales como: emisión, remuneración (cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable), no concesión de derechos políticos ni de suscripción preferente, carácter perpetuo (aunque con posibilidad de amortización anticipada a partir del quinto año desde la fecha de su desembolso, previa autorización del Banco de España), y cotización en mercados secundarios, entre otros.

Debemos tener en cuenta también lo dispuesto en los artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007, en cuanto que establecen (el primero de ellos) la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' y (el segundo de ellos) la obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes' ; información que, como el mismo precepto establece, ha de ser imparcial, clara, no engañosa, transmitida de forma comprensible, incluyendo las orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias que corresponda.

Desde cuánto queda expuesto, puede inferirse ya, claramente, que ha de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligada la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no basta una somera explicación de la inversión; además, a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Considera la apelante que su intervención lo fue a los meros efectos de recibir y transmitir las oportunas órdenes de suscripción de participaciones. Mantiene la parte que en ningún momento asumió funciones de asesoramiento en la contratación sino que se limitó a comercializar los títulos cumpliendo escrupulosamente con los requisitos previstos en la normativa vigente, quedando obligada a su debida custodia y conservación.

Es cierto que en la orden de suscripción de las participaciones preferentes (documento nº 1 de la demanda) se hace constar que 'esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad...' y en el test de conveniencia (efectuado sólo al Sr. Alberto -documento nº 2 de la demanda y nº 7 de la contestación-) se refleja que 'la realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente' , pero ello en modo alguno implica que haya de concluirse en la forma que solicita la recurrente.

El artículo 63.1 de la Ley del Mercado de Valores , modificado por la Ley 24/2007, de 19 de diciembre, reseña entre los servicios de inversión los relativos al 'asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial' (apartado g). En idénticos o parecidos términos se pronuncia el artículo 5.1.g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, el cual, además, añade '... A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquél ...'.

Y no otra cosa parece que haya sucedido en el caso que nos ocupa; no cabe duda que la relación que al respecto mantuvieron las partes ha de enmarcarse en el ámbito de un contrato de asesoramiento, pues la recomendación efectuada por la demandada estuvo dirigida a unos clientes en concreto y posibles inversores (los ahora demandantes) y en relación con un producto u operación determinada (la compra de participaciones preferentes mediante el canje de otras adquiridas anteriormente), lo que hizo que los demandantes, a la vista de la confianza depositada en la entidad bancaria, de la que eran clientes desde hacía mucho tiempo, no recabaran un mayor o más profundo asesoramiento externo.

No se hace preciso que el contrato de asesoramiento se lleve a cabo por escrito y el hecho de que no se le hiciera a los clientes el test de idoneidad a que se refiere el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 6 de la Ley del Mercado de Valores , no implica la inexistencia del asesoramiento sino un incumplimiento más de los que luego mencionaremos al tratar los motivos siguientes.

El que el test de conveniencia y único que se le hizo a uno de los actores por parte de la entidad demandada, expresamente disponga que el mismo no constituye asesoramiento personalizado, no avala la postura que al respecto mantiene la apelante, dado que el citado test únicamente está legalmente indicado para los supuestos en que las entidades de inversión presten servicios distintos a los de asesoramiento ( artículo 73 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores ).

Considera la apelante que no hubo vicio del consentimiento alguno pues los demandante fueron debidamente informados y como prueba de ello alude a los documentos a los que se ha hecho mención al principio del presente fundamento de derecho (Resumen de la emisión de las participaciones preferentes y el Instrumento financiero/Servicio de inversión). La Sala no lo considera así, debiendo ratificarse en esta alzada lo mantenido al respecto por la Juzgadora de instancia. Si tenemos en cuenta el test de conveniencia a que fue sometido el Sr. Alberto (no se hizo el correspondiente test de idoneidad), comprobamos que además de no aparecer suscrito de puño y letra del citado demandante (está rellenado a ordenador) el mismo es escaso, confuso y contradictorio; con tan solo cuatro preguntas de carácter genérico se concluye considerando que el producto para el que se ha realizado el test 'se considera conveniente para su contratación' bien en ese momento o en el futuro, acordándose que el firmante del mismo 'dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia contratar' el mismo. El producto se califica, tanto al principio como al final del cuestionario, como 'Renta Fija Participaciones Preferentes' , cuando lo cierto es que se trata de un producto híbrido, porque parte es renta fija y parte variable. Se considera apto al demandante para la suscripción de tales participaciones, cuando a la pregunta relativa al grado de conocimientos que posee en base a su nivel de estudios y experiencia contesta sólo que ' entiende la terminología'.

La complejidad del producto requiere que al cliente se le proporcione una información completa, exhaustiva, detallada y comprensible para él y no parece que ello haya ocurrido, ni siquiera porque se le pasaran a la firma los otros documentos a los que alude la apelante; nos referimos a la ficha del producto o tríptico resumen del folleto y el Instrumento financiero en el que se indica la posibilidad de riesgos elevados; desde luego se omitió cuál era la verdadera situación de Caja Madrid -en preinsolvencia- quedando, luego, plenamente acreditada la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos. La mera suscripción de los documentos obrantes en las actuaciones (sólo por el codemandante), en concreto, la orden de suscripción de las participaciones preferentes, el test de conveniencia, el Instrumento Financiero y la Ficha del producto, en modo alguno puede implicar conocimiento del producto contratado y la ausencia del error en el consentimiento como pretende la recurrente; se trata de documentos complejos destinados a unas personas no habituadas a la terminología financiera y con un perfil claramente minorista, siendo que la demandada debería haber acreditado, pues a ella le corresponde, que la información dada se correspondía con lo expuesto en tales documentos y no ha sido así, como ha quedado expuesto.

En cuanto al deber de información en los contratos bancarios la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a que se refería el procedimiento, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , antes citado), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y manteniéndolos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos, por eso se señala en la misma 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato (...) Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida' y finaliza la misma 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

Dispone el artículo 1265 del Código Civil , que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266, que dispone 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ; debe ser, pues esencial y excusable, debiendo este presupuesto conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, que en este caso se trataba de personas inversoras minorista y carentes de conocimientos financieros para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferentes son, lo que significan y los riesgos que comportan.

La parte demandante solicita la nulidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes porque contrataron en la errónea creencia de que se trataba de un producto distinto (seguro y con devolución garantizada), cuando lo cierto es que se les hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo cuando la situación financiera de Caja Madrid era ya insostenible y quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes), todo lo cual da lugar a un claro vicio del consentimiento; también puede decirse que el consentimiento se vio viciado por el dolo, en este caso omisivo, por no haberse proporcionado a la demandante información completa acerca del producto, en especial acerca de la verdadera situación financiera de la entidad comercializadora; constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico' ( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 ).

En definitiva, los argumentos esgrimidos por la parte apelante no justifican que, en esta alzada, se muden las acertadas conclusiones asentadas en la instancia en torno a la existencia del vicio que se invoca como generador de la nulidad del contrato objeto de la litis (orden de suscripción), por lo que no procede sino rechazar los motivos examinados.



CUARTO .- Desestimados los motivos examinados, no procede el examen de los motivos quinto y sexto , con los que se pretende justificar la 'Inexistencia de incumplimiento contractual' y la 'Inexistencia de responsabilidad civil ' de Bankia, cuando lo cierto es que al haber sido estimada la nulidad solicitada con carácter principal, las peticiones subsidiarias, no ha recibido respuesta alguna por parte de la Juzgadora de instancia y lo acordado en materia de costas - motivo séptimo - no puede alterarse al no haber prosperado el recurso interpuesto.



QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de la entidad BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada, en fecha 12 de diciembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 352/17 seguidos a instancia de D. Alberto y Dª Leonor contra la antes citada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0243-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

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