Sentencia CIVIL Nº 201/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1549/2016 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0103066
Recurso de Apelación 1549/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 533/2015
APELANTE: Dña. Lidia
PROCURADORA: Dña. MARÍA ALICIA HERNÁNDEZ VILLA
APELADO: D. Alfonso
PROCURADORA: Dña. ÁNGELA MARÍA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ-CONDE
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
____________________________________________
En Madrid, a 6 de marzo de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de guarda y custodia, bajo el nº 533/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Lidia , representada por la Procuradora doña María Alicia Hernández
Villa.
De otra, como apelado, don Alfonso , representado por la Procuradora doña Ángela María Rodríguez
Martínez-Conde.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 12 de enero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Lidia , contra D. Alfonso , en situación procesal de rebeldía, debo acordar y acuerdo en relación la adopción de las siguientes medidas en relación con el menor Felipe : 1ª) Se atribuye la guarda y custodia de dicho menor a la madre D.ª Lidia , siendo conjunto el ejercicio de la patria potestad sobre el mismo.

La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educacion y formación del menor. En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor y los posteriores traslados de domicilio de éste; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento del menor en una determinada confesión religiosa y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidos los estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realice el menor.

Notificada fehacientemente al no custodio la decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimienot, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los dias días naturales siguientes no lo deniega. En el supuesto de denegación del consentimiento será precia la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida del menor distintas de las enunciadas corresponderán al progenitor, custodio o no custodio, que tenga consigo al menor, en cumplimiento del régimen de guarda y estancias establecido, en el momento en que la cuestión se suscite.

Ambos progenitores ostentan igual derecho a obtener de terceros, sean personas físicas o instituciones públicas o privadas, toda la información relativa a los estudios, educación o salud del menor.

El padre deberá dirigirse por escrito al Director del Centro en que cursa estudios su hijo y, acompañando testimonio de esta resolución con expresión de que es ejecutiva hasta que no sea revocada en este punto, solicitar que se le facilite, en relación con su hijo menor, idéntica información escrita a la que se remite a la madre como progenitora custodia, incluidos los informes de evaluación o boletines de calificaciones escolares y la citación para entrevistas con la profesora tutora o demás profesoras de la menores, y que se le facilite información verbal sobre cualesquiera tipo de actos o celebraciones en que intervenga su hijo para posibilitar su asistencia. Igual facultad podrá ejercer el padre no custodio respecto de los médicos, centros de salud u hospitales, públicos o privados, que presten asistencia sanitaria al menor en relación con la información referida a la salud del menor, tanto verbal como escrita.

Asimismo ambos progenitores deberán recíprocamente informarse a la mayor brevedad posible de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida del menor cuando lo tienen en su compañía de las que tengan conocimiento a través del propio menor y que no hayan transcendido a las autoridades o profesores del centro escolar a que asistan ni hayan dado lugar a intervenciones médico-sanitarias.

Cada progenitor tendrá derecho a mantener diariamente comunicaciones con el menor cuando éste se encuentre en compañía del otro progenitor, por correo electrónico o teléfono, fijo o móvil, o cualquier otro medio telemático (skype; sms; what shapp, etc). Las comunicaciones telefónicas, en número de una diaria por cada día completo en que el menor no tenga contacto presencial con el progenitor correspondiente, y con una duración máxima de media hora, se mantendrá/n durante el horario en que el menor permanezca en el domicilio paterno o materno, procurando no entorpecer su descanso nocturno ni interferir en sus actividades escolares, por lo que, tratándose de comunicaciones a través de teléfono fijo o móvil, se realizarán en la franja horaria concertada libremente por los progenitores, y, en defecto de acuerdo, entre las 17,30 y las 18,30 horas o entre las 20 y las 21 horas.

Cada progenitor vendrá obligado a informar al otro del lugar en que se encuentre el menor, cuando esté bajo su guarda, cuando aquel no se hallare en el domicilio del progenitor correspondiente ni en la Comunidad Autónoma de residencia o cuando vaya/n a pernoctar fuera de su domicilio habitual más de un día.

2ª) No procede hacer atribución del uso de la vivienda familiar por no existir.

3ª) Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias del hijo menor con el progenitor no custodio, se establece a favor del padre que el mismo podrá tener en su compañía a dicho menor en la forma siguiente: El padre podrá comunicar y tener consigo al menor, sin presencia de la madre, los sábados y domingos de los fines de semanba alternos desde las 16 a las 20 horas, con recogida y entrega en el domicilio materno.

Este régimen se mantendrá en los periodos vacacionales de navidad y semana santa. En verano, el padre podrá tenerlo consigo durante 15 días, coincidentes con las quincenas naturales de julio o agosto, en igual horario. La elección de la quncena corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección de la quincena del periodo vacacional deberá efectuar notificación extrajudicial fehaciente al otro cónyuge del turno elegido, por cualquier medio que deje constancia de la comunicación, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al 1º de mayo. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro, sin que ello suponga alteración del turno rotatorio establecido.

En las vacaciones de verano, quedará en suspenso el régimen de estancias paterno filiales durante la parte de los meses de julio y agosto en que el menor permanezca con su madre en cumplimiento del régimen de estancias.

4ª) En concepto de pensión alimenticia para el hijo común el padre abonarña a la madre, con efectos a partir de la fecha de presentación de la demanda, la suma mensual de ciento cincuenta euros -150€/mes-, en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique en Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

La primera actualización tendrá lugar el 1º de enero de 2017.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la menor, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo sufragados excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gastos y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio extrajudical que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación De igual modo, si el progenitor no custodio proyectase la realización de un gasto extraordinario en el/ la menor, deberá notificarlo de modo extrajudical fehaciente al otro, recabando su consentimiento al gasto proyectado, que se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los diez días naturales siguientes al del requerimiento, no mostrare de forma expresa, e igualmente fehaciente, su oposición.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismo autónomos dependientes de todos ellos.

Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón archivando el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio mando y firmo'.

Posteriormente, en fecha 10 de febrero se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se acuerda rectificar el error material involuntariamente padecido en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recaída en estos autos con fecha 12-1-2016 en los términos que se dicen en el razonamiento segundo de esta resolución.

Notifíquese este auto a las partes haciéndoles saber que contra el mismo no cabe interponer recurso alguno sin perjuicio del recurso de apelación que pueda interponerse contra la sentencia o auto a que el mismo se refiere y de la interrupción y cómputo del plazo para recurrir, en su caso, en los términos establecidos en el artículo 267.8 de la LOPJ , transcrito en el razonamiento primero esta resolucion.

Así por este auto lo acuerda, manda y firma el magistrado juez titular de este juzgado D. Juan Pablo González del Pozo; doy fe'.

Posteriormente, en fecha 7 de abril se dictó otro auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se acuerda rectificar el error material involuntariamente padecido en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recaída en estos autos con fecha 12-1-2016 en los términos que se dicen en el razonamiento segundo de esta resolución.

Notifíquese este auto a las partes haciéndoles saber que contra el mismo no cabe interponer recurso alguno sin perjuicio del recurso de apelación que pueda interponerse contra la sentencia o auto a que el mismo se refiere y de la interrupción y cómputo del plazo para recurrir, en su caso, en los términos establecidos en el artículo 267.8 de la LOPJ , transcrito en el razonamiento primero esta resolucion.

Así por este auto lo acuerda, manda y firma el magistrado juez titular de este juzgado D. Juan Pablo González del Pozo; doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Lidia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, no presentándose por la representación legal de Don Alfonso , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de marzo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Lidia interpuso demanda en solicitud de adopción de medidas paterno-filiales contra Don Alfonso , con quien mantuvo una relación extramatrimonial, fruto de la cual nació un hijo, Felipe , el día NUM000 de 2010. Señalaba la demanda que la actora residía junto con su hijo en la vivienda de su madre y que el menor padece un retraso madurativo, estando diagnosticado de un trastorno del espectro autista, con una minusvalía reconocida del 47%.

En función de las circunstancias expuestas, se solicitaba una sentencia que atribuyese a la demandante a la guarda y custodia del hijo menor, en régimen de patria potestad compartida, con un régimen de visitas para el primer y tercer sábado de cada mes desde las 17.00 a las 19.00 horas, en horario de invierno, y de las 19.00 a las 21.00 horas, en horario de verano. Asimismo, los domingos segundo y cuarto de cada mes desde las 17.00 a las 19.00 horas en invierno y desde las 19.00 a las 21.00 horas en verano. Para los periodos vacacionales se respetarían los mismos turnos, pero añadiendo la estancia del menor con el padre en la tarde de los días 24 de diciembre y 1 de enero en los años pares y del día 25 de diciembre y 31 de diciembre en los años impares, así como el día de Reyes desde las 17.00 a las 19.00 horas. Por último, se interesaba que el régimen de visitas se llevase a cabo en presencia de la madre hasta que la situación del menor permitiese otro planteamiento, y que el demandado abonase una pensión alimenticia de 250 € mensuales.

Emplazado el demandado, no contestó a la demanda interpuesta dentro del plazo concedido, quien tampoco asistió a la vista señalada para la adopción de medidas provisionales, dictándose auto el 14 de diciembre de 2015 en el que se atribuyó a la madre la guarda y custodia del menor, se estableció un régimen de visitas comunicaciones de estancias, sin presencia de la madre, para los sábados y domingos de fines de semana alternos desde las 16.00 a las 20.00 debiendo ser entregado el menor en el domicilio materno, y pudiendo tenerlo el padre en verano durante quince días con ese mismo horario, a su elección en los años pares o de la madre en los impares. Por último, se estableció una pensión alimenticia de 150 € mensuales.

Tras la celebración de vista se dictó sentencia el día 12 de enero de 2016 en la que se acordó elevar a definitivas las medidas que habían sido acordadas en el auto de 14 de diciembre de 2015.



SEGUNDO.- Doña Lidia interpuso recurso de apelación contra la sentencia en lo relativo al régimen de visitas acordado, considerando que no podía mostrar la conformidad con que las visitas se desarrollasen sin presencia de la madre por entender que era muy negativo para el menor, dada su enfermedad, y el escaso contacto que el padre había mantenido con él hasta el momento. Debía en este caso tenerse en cuenta la especial situación de discapacidad del menor, quien necesita, según señala la apelante, de rutinas estables y de una organización diaria para evitar que se desestabilice, estando habituado únicamente a estar con su madre y con su abuela, por lo que se entendía perjudicial que pudieran desarrollarse las visitas en ausencia de su madre. Además, se señalaba que tampoco el padre había pedido pasar más tiempo en compañía del menor. Por ello, y al menos hasta que se demostrase un mayor interés por parte del demandado, se consideraba desaconsejable que pudiesen desarrollarse las visitas en ausencia de la madre. Se solicitaba que la sentencia revocase el pronunciamiento relativo a las visitas y que se acordase que se llevasen a cabo sábados y domingos de fines de semana alternos desde las 17.00 a las 19.00 horas en presencia de la madre, o, subsidiariamente, que se mantuviese el régimen establecido en la sentencia, pero siempre en presencia de la madre, por resultar lo adecuado a las necesidades y padecimientos del menor.



TERCERO.- El objeto del recurso de apelación interpuesto se limita al pronunciamiento adoptado en la sentencia, que confirma el que ya se hizo en el auto de medidas provisionales en relación a las visitas del hijo común de las partes, Felipe , quien en la actualidad tiene siete años de edad. Es importante destacar que el menor presenta un retraso madurativo, estando diagnosticado de un trastorno del espectro autista, conforme ha quedado acreditado documentalmente y que no ha sido cuestionado por el demandado, quien ha permanecido en rebeldía a lo largo de este proceso en ambas instancias.

Consta acreditado, por un lado, que el menor presenta un elevado grado de dependencia en su relación con los adultos (folio 28) y que el contacto mantenido con la figura paterna ha sido hasta el momento esporádico y escaso, por lo que las especiales circunstancias concurrentes en torno al menor y sus padecimientos condicionan el régimen de visitas, estancias y comunicaciones que el demandado pueda mantener con su hijo.

En casos como el que nos ocupa, partiendo siempre de que el superior interés del menor impone el fortalecimiento de la relación paterno filial, tal y como la sentencia destaca, ha de ponderarse qué puede resultar más conveniente para el niño, a la vista de su dependencia en la relación con los adultos y de su propia situación de discapacidad. El fortalecimiento de la relación paterno filial debe hacerse siempre que se respete el beneficio del menor y que no le ocasione un desequilibrio que pueda terminar redundando en un perjuicio para él.

Con esas premisas, la apelante entiende que la ausencia de la madre durante las visitas que puedan efectuarse podría alterar al menor por la alta dependencia que presenta respecto de ella, debido a la ausencia de una figura paterna, quien ha mantenido contacto con el niño de manera ocasional, por lo que ha de garantizarse que el desarrollo del régimen de visitas se verifique en términos tales que no puedan suponer al menor ningún tipo de acontecimiento adverso o traumático, pues de ser así, lejos de favorecer la relación paterno filial, se estaría perjudicando lo que pretende fomentarse. Por otra parte, la propia parte demandante asumía en el escrito de demanda que la situación de presencia materna durante el régimen de visitas podía ser temporal, pues ya en el párrafo último de su hecho séptimo indicaba que así debería hacerse hasta que la situación del menor permitiese que se realizasen las visitas con la ausencia materna.

Por ello, nos enfrentamos a una situación en la que, por un lado, se comparten los argumentos de la sentencia apelada en el sentido de que debe potenciarse la relación paterno filial, hasta ahora escasa, por ser un beneficio objetivo para el propio menor, pero paralelamente es también evidente que debe evitarse cualquier perjuicio para el menor, o cualquier desequilibrio emocional derivado de la imposición de unas visitas en ausencia de la madre cuando el menor no ha mantenido en estos siete años de vida el contacto necesario con la figura paterna.

Se trata de un supuesto análogo al ya analizado por este mismo tribunal en la sentencia de 7 de junio de 2013 , en la que señalábamos que 'dados los padecimientos que presenta el menor y la especial situación de su área psicomotora y cognitiva, los pronunciamientos respecto del régimen de comunicaciones paterno filiales se ha limitado a los encuentros diurnos (...), lo que al parecer de la Sala es conforme a aquellas circunstancias que, sin duda, exigen y requieren de períodos de adaptación a la especial circunstancia que padece, afianzando, previamente, esa relación emocional del niño con el padre (...), sin perjuicio de su establecimiento cuando las circunstancias y situación de Ignacio así lo requieran en beneficio e interés del menor'.

A la vista de todas las circunstancias expuestas se acuerda estimar parcialmente el recurso interpuesto, entendiendo que el régimen de visitas acordado en la sentencia deberá matizarse, no en cuanto a sus horarios, pues no se han aportado motivos para ello por la apelante, pero sí permitiendo la presencia materna mientras se desarrollen las visitas con el menor durante los primeros seis meses en que éstas se desarrollen de manera continuada por parte del demandado, a fin de que, transcurrido ese período, y si se ha venido dando cumplimiento a tales visitas, se permita en un segundo momento comenzar con las visitas en ausencia de la madre, en los términos señalados en la sentencia apelada. A tal efecto, deberá constatarse por el Juzgado, recabando si fuere necesario informes al equipo psicosocial adscrito a ese juzgado, que se ha dado estricto cumplimiento durante ese plazo a las visitas contempladas en la sentencia con presencia materna, como paso y requisito previo a la normalización del régimen de visitas, en los términos señalados en la sentencia apelada.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación sustancial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Alicia Hernández Villa, en nombre y representación de Dª Lidia , contra la sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid , en autos nº 533/2015, seguidos entre dicho litigante y D. Alfonso , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de permitir la presencia materna mientras se desarrollen las visitas con el menor durante los primeros seis meses; transcurrido ese período, y si se ha venido dando cumplimiento a tales visitas, lo que se comprobará en los términos señalados en el párrafo último del tercer fundamento jurídico de esta sentencia, adquirirá plena eficacia el régimen de visitas, estancias y comunicaciones previsto en la sentencia apelada, ya sin presencia materna.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1549 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe