Sentencia CIVIL Nº 201/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 526/2017 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0075468
Recurso de Apelación 526/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 437/2015
APELANTES - DEMANDADOS: D. Benigno y Dña. Carla
PROCURADORA Dña. MARIA SALUD JIMENEZ MUÑOZ
APELADO - DEMANDANTE: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000
PROCURADOR D. RICARDO LUDOVICO MORENO MARTIN
SENTENCIA Nº 201/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO SR. PRESIDENTE :
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En Madrid, a trece de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
437/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid a instancia de D. Benigno y Dña.
Carla apelantes - demandados, representados por la Procuradora Dña. MARIA SALUD JIMENEZ MUÑOZ
contra COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 apelado - demandante, representado
por el Procurador D. RICARDO LUDOVICO MORENO MARTIN; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/03/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/03/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, contra D. Benigno y Dª Carla : 1º Declaro que la actividad desarrollada por D. Ramón y HOME VISIT, SL en la vivienda NUM001 NUM002 es prohibida por los estatutos y ordeno la cesación definitiva de la actividad prohibida y extinción de los derechos de uso y disfrute de la vivienda que ostentaren.

2º Declaro la privación temporal de los derechos de uso de la vivienda sita en la planta NUM001 NUM002 , de la finca actora, por parte de D. Benigno y Dª Carla o sus ocupantes, durante el plazo de DOS AÑOS, condenando solidariamente a los demandados.

3º Con imposición a D. Benigno y Dª Carla , de las costas de esta instancia en la acción dirigida contra ellos por la demandante, siendo estos efectos la cuantía del procedimiento indeterminada.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte Apelante, que fue admitido, y, dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14/02/2018.



TERCERO .-En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora Dª María Salud Jiménez Muñoz, en representación de D. Benigno y Dª Carla , alega incongruencia extra petita que desarrolla en relación a la declaración del carácter prohibido de la actividad realizada, orden de cese, puesto que los codemandados resolvieron el contrato de arrendamiento y la única acción subsistente sería la de privación del derecho de uso que es accesoria de la principal.

En el

SEGUNDO Motivo plantea la infracción del art. 7.2 LPH e incumplimiento de los requisitos para la privación del derecho de uso porque siendo accesorio a la cesación decae por haber cesado la actividad, quedando la acción fuera del proceso que ni siquiera se pidió de contrario. Además tampoco infringía el art.

11 de los Estatutos al no prohibirse el ejercicio de la profesión de médico en una consulta privada ni constituye conducta grave causante de perjuicios a la Comunidad.



SEGUNDO.- Expuesta la precedente síntesis, se plantea el vicio de incongruencia extra petita derivada de los efectos del Decreto de fecha 3 de Febrero de 2017 aunque para resolver esta cuestión deben tenerse en cuenta el Auto de 6 de Febrero de 2017 y la ratio decidendi expresada en el Fundamento de Derecho
PRIMERO de la sentencia apelada a propósito del ámbito de continuación del procedimiento.

En la primera resolución se hacía hincapié en que se mantenía el interés de la demandante en la pretensión de la privación a los propietarios demandados del derecho al uso del piso por plazo no superior a tres años y se añadía el futuro análisis de dicha pretensión al amparo del art. 410 LEC .

A su vez, la sentencia se refería también a este punto especificando que como ya se estableció en el Auto de 6 de Febrero y el posterior de 2 de Marzo de 2017, desestimatorio el segundo de la subsanación del primero, continuaba para la actora la acción de cesación como presupuesto de la privación del uso de la vivienda a sus propietarios.

Antecedente de lo expuesto es el alcance de la 'carencia sobrevenida parcial del objeto' frente a los codemandados D. Ramón y Home Visit, S.L., pero no frente a los demás. Otra cosa distinta es si como consecuencia de esa carencia parcial, el cese de la actividad determina la improsperabilidad de la controvertida privación del derecho de uso del piso por sus propietarios también demandados.



TERCERO.- Precisamente el objeto del recurso viene a cuestionar esa accesoriedad de tal manera que tanto si se estima como si no, es presupuesto de su declaración el previo examen integral de la acción de cesación. Desde esa perspectiva no se observa que la sentencia incurra en incongruencia extra petita al examinar la acción ejercitada con independencia de la posición procesal de los codemandados antes citados.

En el supuesto actual la premisa fáctica y en definitiva, ratio decidendi, viene determinada por la aplicación del art.11 de los estatutos de la comunidad de propietarios según el Fundamento de Derecho

SEGUNDO de la sentencia apelada en referencia a las actividades prohibidas, una de las cuales sería dedicar los pisos a clínicas, dispensarios o consultorios públicos.

Como cuestión previa hay que precisar que la acción ejercitada queda limitada al ámbito estrictamente estatutario: en concreto al de una actividad prohibida en la previsión del artículo 11 de dichos estatutos que no es necesario reproducir.

Ello es así por cuanto que si bien la demanda alude a las molestias continuadas por la afluencia de pacientes (HECHO OCTAVO) y el epígrafe d).- del 'FONDO DEL ASUNTO' dice que 'Los usos que determinan una afluencia y/o tránsito considerable de personas son molestas per se y han de entenderse prohibidas, incluso en ausencia de prescripción estatutaria', resulta incuestionable que el objeto del litigio, acción y causa de pedir quedaron definidos con toda claridad en la audiencia previa.

Así, la Juzgadora de instancia (minutos14,30 -15 aprox. del reloj de grabación del CD):' .... no se ha ejercitado la acción de cesación por molestias.... serán el motivo .... pero la acción de cesación se ha ejercitado exclusivamente por la prohibición de los estatutos ... así que las molestias son ajenas a este procedimiento.'

CUARTO.- Con esa delimitación la recurrente no limita el objeto del recurso a la incongruencia extra petita ya examinada y desestimada sino que a pesar de la denuncia de aquel defecto, el Motivo

SEGUNDO plantea en toda su extensión la inaplicación de la prohibición estatutaria de dedicar los pisos a clínica, dispensario o consultorio público (epígrafe b.- Actividad prohibida de dicho Motivo Segundo'.

Para la recurrente la actividad desarrollada por el Sr. Ramón era la de médico, permitida por los estatutos por ser una consulta privada sin poderse hacer una interpretación extensiva de la prohibición.

Pero no se discute que las limitaciones al uso de la propiedad privada debe ser restrictiva. La cuestión no es interpretativa sino de definición o calificación del establecimiento donde el Sr. Ramón ejercía su profesión y esa calificación ha sido objeto de una amplia valoración probatoria.

Como recoge la sentencia apelada '....se centra el debate en determinar si la actividad que .... se desarrollaba por el demandado D. Ramón es efectivamente la de clínica a través de la mercantil Home Visit, S.L., o bien si es una mera actividad de ejercicio de su profesión.' A partir de esta delimitación y a lo largo del reto del extenso Fundamento de Derecho

SEGUNDO, la Sra.

Juez de instancia desarrolla un pormenorizado proceso de valoración de la prueba documental aportada: quién desarrolla la actividad, colaboración de otros profesionales, autorización de funcionamiento, publicidad de la clínica, actividades documentadas, acta de las instalaciones, calificación propia ofrecida por el Sr. Ramón y Home Visit, S.L., planos, plantilla y memoria.

En cada caso con cita de los correspondientes documentos acreditativos de los referidos conceptos esquemáticamente expuestos.

Sin embargo, frente al detenido examen de tan profusa documental la apelante no dice en qué yerra la Juzgadora a quo al valorarla; si entendía que era errónea por qué lo era; cuál era la correcta valoración de esa prueba y la razón de serlo.

El aserto de que se trataba de una consulta privada deja incólume todo el proceso de valoración que calificaba la actividad como la propia de una clínica que es la prohibida en los estatutos. Es decir, sólo contrapone una opinión o discrepancia subjetiva a todo aquel proceso de valoración de la prueba.



QUINTO.- Llegados a este punto debemos retomar la aplicación del art.7.2 L.P.H . párrafo quinto:'... la privación del derecho al uso de la vivienda ... en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad....', con las siguientes precisiones: -Primera, que el Auto de 6 de Febrero de 2017 que acordaba la continuación del proceso destacaba el interés legítimo de la demandante en mantener aquel porque la extinción del arrendamiento era ajena a la pretensión de privación a los propietarios del derecho al uso de la vivienda.

-Ese aspecto, la privación del derecho de uso constituiría el fondo del asunto a decidir en sentencia.

Como hechos y cuestiones controvertidas se fijaron en el Antecedente

TERCERO de la sentencia: Si en el inmueble se desarrollaba una actividad de despacho médico o de clínica y si procedía la cesación en el uso por los propietarios.

Consecuencia de ello es que para continuar la acción de cesación de la actividad prohibida había que resolver, como efectivamente se hizo, qué actividad se desarrollaba en la vivienda. Ese era el presupuesto "previo a la privación al propietario de su uso", como ya hemos indicado anteriormente.

Por consiguiente, quedando establecido y sin desvirtuar en esta alzada que la actividad desarrollada en el piso NUM001 NUM002 de la DIRECCION000 nº NUM000 era la de una clínica resta decidir la privación del uso de la propiedad.

La sentencia apelada parte en esta cuestión, de los requerimientos que dirigió la demandante para que el inquilino cesara en su actividad. Ante la pasividad del arrendador aplica la sanción civil de aquella privación considerando el perjuicio de las molestias a los comuneros y los reiterados requerimientos.

Frente a esta conclusión hay que puntualizar que el art. 7.2 LPH establece esa sanción civil de privación del derecho de uso como una medida complementaria y potestativa: "... podrá disponer además de la cesación... y de la indemnización de daños y perjuicios...". Es, pues, una medida casi excepcional, adicional al cese y a la indemnización de daños y perjuicios.

Pero su adopción, de acordarse y con el límite de tres años, debe ponderar dos factores: la gravedad de la infracción y los perjuicios ocasionados.

Son requisitos que como cualesquiera otros legales se tienen que objetivar y probar por quien los reclame.



SEXTO.- En el caso actual ya hemos indicado que en el HECHO OCTAVO de la demanda se aludía a las molestias continuadas por la afluencia de clientes. También en el SUPLICO de la demanda se especifica la acción de cesación de las actividades de clínica "... por ser contrarias a los Estatutos y dañosas para la finca...".

Hay, pues, una clara y directa pretensión que incluye estos dos conceptos y causa de pedir: molestias y daños.

Para su apreciación conceptual dentro del marco del art. 7.2 LPH seguiremos el criterio que por ejemplo recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, de 19 de Julio de 2010 , a reserva de las citas y datos allí incluidos: 1) La actividad ha de darse dentro del inmueble (en cualquier parte del mismo), no en el exterior (a no ser que tenga su origen en el exterior).

2) La calificación de una actividad como incómoda o molesta no ha de hacerse apriorísticamente, y sólo por las características generales de la misma, sino atendiendo al modo de realizarse en cada caso concreto ( STS. 16 de julio de 1993 ) o el modo de desarrollarse - situación de hecho derivada del uso de una cosa, aunque se cumplan formalidades administrativas (porque no pueden entrañar restricciones a la tutela judicial efectiva, ex art. 24 CE ), atendiendo a los principios que rigen las relaciones de vecindad y a la prohibición del abuso de derecho ex art. 7.2 CC y a la posición contumaz del agente ante las advertencias que le hayan sido hechas; inclusive las objetivamente inocuas ( SSTS 14 de mayo de 1968 y 29 de septiembre de 1979 . Debiendo valorarse inicialmente como tales las que así vengan calificadas por imperativo legal, por su propia naturaleza, por sus especiales características o desenvolvimiento, por su efectiva repercusión externa o trascendencia, debiéndose estar en cada caso a la estimación o apreciación fáctico-jurídica que en cada caso concreto merezcan al Juzgado (ad ex. SSTS 20 de abril de 1967 y 19 y 22 de diciembre de 1972 ). En cuanto a actividades molestas ya bajo la vigencia de la LPH se comprendían todas aquellas que disminuían el uso normal y el disfrute de sus respectivos elementos a los demás condueños, los actos de emulación y las inmisiones, si bien debía y debe estarse al caso concreto, con la peculiaridad de que la incomodidad, a diferencia de la peligrosidad, deriva no de la actividad en sí sino de la contumacia o rebeldía del agente a cuantas advertencias se le han hecho previamente en cuanto a la forma o modo de ejercicio de la actividad.

3) La actividad ha de exceder y perturbar el régimen o estado de hecho usual y corriente en las relaciones sociales, de manera notoria (evidencia y permanencia en la incomodidad); así, las SSTS de 28 de febrero de 1964 , 8 de abril de 1965 y 11 de mayo de 1998 .

4) Lógicamente, se requiere una prueba concluyente, plena y convincente, atendida la gravedad de la sanción ( Ss. TS. 18 de mayo de 1994 y 13 de mayo de 1995 ), y de ahí la interpretación restrictiva en orden a seguir JURISPRUDENCIA 3 la pauta del menor efecto para el ejercicio de la actividad en cuanto sea posible, frente al efecto drástico del cese o de la privación del uso (entre otras razones, porque las limitaciones a las facultades dominicales han de interpretarse restrictivamente).

5) No rectificación por el denunciado, en un plazo razonable, cesando o modulando la actividad, tras el requerimiento que le sea remitido a tal efecto (pues la actividad ha de ponerse en relación con el esfuerzo desplegado por el titular de la misma para reducir al mínimo los efectos para la comunidad).

SEPTIMO.- De acuerdo con la doctrina anterior y por lo que interesa al presente caso, adquieren especial relevancia la perturbación notoria que la actividad cuyo cese se interesa cause sobre el régimen usual de las relaciones de la comunidad, su prueba concluyente; la interpretación restrictiva y la falta de rectificación, o lo que es lo mismo, que la conducta persista, punto de singular transcendencia porque el quinto párrafo del art. 7.2 LPH .:"Si la sentencia fuese estimatoria... etc." da la clave para entender la naturaleza de la acción y su finalidad esencial: el cese de una conducta preservando el interés comunitario a lograr de inmediato, que es el objetivo de la norma ( de la Sentencia de 14 de Mayo de 2015 de esta misma Sección 25 ª).

Realmente aquí no existe esa perturbación notoria ni prueba concluyente de la misma. Sólo una alusión a la afluencia de clientes pero sin más datos acreditativos de un exceso de incomodidades. Es pues, un criterio apriorístico o genérico sin apoyo probatorio que evidencia la transcendencia e importancia de las aludidas molestias. Tampoco en el requerimiento de 11 de Julio 2013 se especificaba otra cosa que "... la considerable afluencia y tránsito de enfermos/pacientes y toda clase de personas".

Así las cosas no se cumplen los factores o requisitos contemplados en el art. 7.2. LPH .: ni la gravedad de la infracción ni los perjuicios, más aún teniendo en cuenta la resolución del contrato de arrendamiento. Al no estar justificada la privación del derecho de uso debe dejarse sin efecto, procediendo la estimación parcial del recurso en este punto y también la parcial de la demanda.

OCTAVO.- Conforme a los arts. 394 y 398 LEC no procede la imposición de costas en ninguna de las dos circunstancias.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Benigno y Dª. Carla contra la Sentencia de 22 de Marzo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid dictada en procedimiento 437/2015 revocamos también parcialmente dicha resolución. En su lugar y con estimación parcial de la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de esta Capital contra los anteriores citados, confirmamos el pronunciamiento del apartado nº 1 del FALLO de la indicada sentencia y dejamos sin efecto el apartado nº 2 absolviendo a los demandados de la pretensión de privación temporal de los derechos de uso de la vivienda en planta NUM001 NUM002 de la finca de la citada calle y número, o sus ocupantes durante dos años.

Sin imposición de costas por esta acción dirigida contra los mencionados demandados, en ninguna de las dos instancias.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0526-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe