Sentencia CIVIL Nº 201/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1058/2016 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1058/16
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 1188/2015
SENTENCIA Nº 201/2018
En la ciudad de Málaga a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
1188/2015. Interponen recurso D. Carlos Manuel , Dª Sandra y D. Apolonio , que comparecen en esta alzada
representados por el Procurador D. Miguel Álvaro Fortuny de los Ríos y asistidos por la Letrada Dª Catalina
Asunción Ruiz Urbano. Comparece como apelada 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000
NUM000 DE MÁLAGA', representada por la Procuradora Dª María Dolores Gutierrez Portales y asistida por
el Letrado D. Miguel Ángel Cubero Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18 de julio de 2016, en cuya parte dispositiva se desestima la demanda presentada en nombre de D. Carlos Manuel , Dª Sandra y D. Apolonio , se absuelve a 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE MÁLAGA' y se imponen las costas a los demandantes.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de marzo de 2018 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito de interposición del recurso interpuesto en nombre de D. Carlos Manuel , Dª Sandra y D. Apolonio se dice que se fundamenta el recurso en la falta de requisitos formales del orden del día de la Junta porque el acuerdo adoptado es más amplio que el enunciado del mismo y por infracción del régimen de mayorías del art. 17 de la LPH ; y se aduce, en este sentido, que se consideran perjudicados por el acuerdo, como propietarios de locales, porque pretende cerrarse con bolardos el carril de acceso interior que sus clientes venían utilizando, y que se parte del malentendido de que la Mancomunidad DIRECCION001 (Mancoumunidad BARRIADA000 ) no es igual a Mancomunidad de DIRECCION000 NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM000 - NUM004 y DIRECCION002 NUM005 y NUM006 de calle DIRECCION000 (Mancomunidad de DIRECCION000 ), siendo la primera titular registral de las zonas comunes que se pretenden cerrar y no la segunda, de manera que la Mancomunidad de DIRECCION000 no ostenta facultad alguna de administración o mantenimiento de esa zona y concretamente de los aparcamientos . Se dice, además, que el enunciado del orden del día de la convocatoria no informa sobre la modificación del título que se pretende porque ' nada refiere respecto de que la zona libre del frente de los locales, como ahora se recoge en las escrituras, se destinen a zona de rodadura del aparcamiento cerrado, como pretenden hacer, y que hoy no existe, así como que quitar el muro actual, y poner otro que se apoye en el edificio de DIRECCION000 NUM001 , instalando una puerta nueva por donde circulen los coches, quitando el cerramiento que delimitaba la zona de aparcamiento y que tenía un muro colindante al bloque NUM001 de DIRECCION000 , pero que prohibía el acceso por delante del mismo a los coches '; y que se deja indefensos a los apelantes porque no existen planos ni explicación de manera que se puede ejecutar cualquier cosa.

Se aduce también infracción procesal por no haberse practicado la prueba de reconocimiento judicial propuesta y que el acuerdo de cerramiento de la Mancomunidad de 9 de marzo de 2009 se refiere al perímetro del bloque C-3; y concluye con que en ningún caso se le deben imponer las costas porque la cuestión es difícil y no debe dificultarse el ejercicio de sus derechos.



SEGUNDO .- La denuncia de infracción procesal por no haber sido admitida la prueba de reconocimiento judicial no puede tener la consecuencia impugnatoria de la sentencia que se solicita, puesto que no se ha traducido en la proposición de prueba en esta segunda instancia; con independencia de que la inadmisión ha de considerarse adecuada, puessto que la concurre prueba documental más que suficiente para apreciar la situación y características de la zona litigiosa.

Por otra parte, en lo que se refiere al error en que se dice que incurre la sentencia al considerar que la zona afectada por el acuerdo impugnado haya de considerarse incluida en una Mancomunidad más amplia que la que conforman los bloques de viviendas y elementos comunes de la denominada 'Mancomunidad de DIRECCION000 ', integrada por las mancomunidades de DIRECCION000 NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM000 - NUM004 y DIRECCION002 NUM005 y NUM006 de calle DIRECCION000 , del propio escrito de interposición del recurso se desprende que en la demanda de los apelantes se presupone que la zona litigiosa se halla en el ámbito de la 'Mancomunidad de DIRECCION000 ', y así resulta del siguiente párrafo, que ha de entenderse partiendo de la base que la demandada es Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , en cuyo seno y en Junta de Propietarios celebrada el 2 de junio de 2015, se adoptó el acuerdo impugnado: '...debemos decir que la comunidad a la que pertenecen mis mandantes, a su vez pertenece a la Mancomunidad llamada DIRECCION001 , o BARRIADA000 , que hoy se denomina Mancomunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM001 - NUM004 - DIRECCION002 NUM007 - NUM006 , que han pasado de ser 18 bloques a solo 7 y que pretende cerrar el resto de la parcela de la Mancoumunidad con bolardos, ya que todo el lateral derecho, fondo e izquierdo está ya cerrado, restando el frontal de la calle DIRECCION000 desde el bloque NUM001 al NUM004 '.

En consecuencia, la alegación de que la Mancomunidad de DIRECCION000 no ostenta facultad alguna de administración o mantenimiento de esa zona y concretamente de los aparcamientos, no solamente constituye una cuestión nueva que no puede tener acceso a esta segunda instancia para sustentar la impugnación de la sentencia apelada, sino que resulta contradictoria con ese presupuesto establecido en la propio escrito rector del procedimiento; debiendo estarse, en cualquier caso, al artículo 456.1 de la LEC en el que se establece que ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ', lo que significa que los apelantes no pueden introducir cuestiones nuevas no aducidas oportunamente en la instancia en la controversia, como sanciona repetidamente el Tribunal Supremo, señalando que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas oportunamente en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), teniendo en cuenta, por otra parte, que objeto del proceso se fija en la fase de alegaciones, con arreglo al art. 412.1 de la LEC , tanto en su dimensión subjetiva -partes- como objetiva - causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en esa fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, habiendo declarado el Tribunal Supremo que 'todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso', por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso.

Y conviene dejar ya apuntado, puesto que será importante de cara al análisis más concreto sobre el razonamiento de en la Magistrada de instancia que relaciona el acuerdo impugnado con el adoptado por la Mancomunidad en Junta Extraordinaria de 9 de marzo de 2009, que del mismo párrafo transcrito se infiere el reconocimiento de que es la referida Mancomunidad la que pretende cerrar con bolardos el frontal lindante con la calle DIRECCION000 que es el único que no lo está del resto de la parcela de la Mancoumunidad.



TERCERO .- La cuestión nuclear que se plantea en la controversia es la si el acuerdo impugnado ha de considerarse nulo y no vinculante porque debió adoptarse por unanimidad de los comuneros y no por mayoría, como lo fue, porque votaron en contra los apelantes, y en este sentido la ratio decidendi de la sentencia apelada es muy clara, puesto que partiendo de que, conforme al art. 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ), ' La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad ', concluye que la instalación de unos bolardos para impedir que personas ajenas a la Comunidad entren en su perímetro mediante vehículos pero sin afectación al paso peatonal (no afectaría al paso de peatones), no altera a ningún elemento común y supone además la ejecución de un acuerdo previo de cerramiento del perímetro con la instalación de los referidos bolardos y la apertura de una puerta en un muro existente, por lo que no requiere acuerdo unánime, puesto que no supone la alteración de la cosa común o de estructura y fábrica del edificio, reputándola como actuación adecuada para la conservación y seguridad del complejo.

Este criterio lo consideramos coincidente con el que mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia num. 408/2015 de 2 julio , cuyos pronunciamientos extractaremos una vez sentados los siguientes hechos que, en línea con la propia sentencia apelada, consideramos acreditados: 1º. La zona afectada por el cerramiento mediante bolardos, situada frente a los locales comerciales propiedad de los actores, ya constaba recogida como zona de aparcamientos para los propietarios de viviendas y locales desde el Proyecto de construcción de las viviendas.

2º. El Ayuntamiento de Málaga, en el informe emitido para conceder licencia de obras a la Mancomunidad de la Calle DIRECCION000 y DIRECCION002 , considera que el espacio comprendido entre la fachada de los edificios en que se hallan los locales de los apelantes y la acera se encuentra calificado en el Plan General vigente con la ordenanza OA.1 (Ordenacón Abierta) y no como viario; que responde al concepto de vía de acceso interno, por lo que, conforme al Plan General, el dominio del suelo es privado si bien puede tener uso público o colectivo para la circulación y peatones, estando esas vías dentro de una gran manzana calificada como OA; concluyendo que se trata de una titularidad privada, aunque hasta la fecha (14 de mayo de 2015) no se cuestionase que mantuvo un uso público.

3º. De la escritura pública de entrega por la promotora de la edificación y urbanización de los elementos comunes a la 'Mancomunidad de Propietarios BARRIADA000 ', de 29 de enero de 1981, y de la inscripción registral, no se deduce que la zona afectada por el acuerdo mereciera otra consideración.

4º. El espacio litigioso linda frontalmente, como se ha dicho, con la calle DIRECCION000 , y se caracteriza porque frente a los locales existe una zona asfaltada separada del vial y zona de aparcamientos de la calle por una acera que se abre en dos tramos para permitir el acceso y salida desde y hacia la referida calle; de manera que los bolardos se instalarían en esos tramos impidiendo el acceso con vehículos, pero quedando expedito para peatones; y, según el acuerdo el alcanzado, se abriría una puerta en el muro que cierra perpendicularmente el resto del perímetro de la Mancomunidad con objeto de que los vehículos de los comuneros pudieran acceder a dicha zona y usarla como aparcamiento.

5º. La Mancomunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM001 - NUM004 y DIRECCION002 NUM005 - NUM006 acordó en Junta Extraordinaria de 9 de marzo de 2009, por unanimidad, el cerramiento con un muro del recinto de la Mancomunidad desde el bloque C-3 en evitación de entradas de terceros ajenos a la Mancomunidad; y en Junta Ordinaria de 4 de marzo de 2015, también por unanimidad, acordó colocar bolardos en los dos accesos para vehículo abiertos actualmente en dicha zona, y abrir un acceso interior para vehículos comunicando dicha zona con la parte cerrada colindante.

6º La Comunidad de Propietarios demandada, ' DIRECCION000 NUM000 ' en Junta celebrada el 2 de junio de 2015 acordó mayoritariamente, como ya se ha dicho, la colocación de los bolardos y puerta en el mismo sentido que la Mancomunidad, siendo este el acuerdo impugnado.

El Tribunal Supremo, en la sentencia citada, se hace eco de la doctrina jurisprudencial que ya había establecido en sus sentencias 16 de julio de 2009 , 13 de diciembre de 2011 y 5 de mayo de 2014 , estableciendo que « para que sea válido un acuerdo adoptado por mayoría en la Junta de Propietarios de una Comunidad, consistente en el cierre de elementos comunes que sirven de acceso a locales comerciales ubicados en el interior de la urbanización, mediante puertas o cancelas, habrá que respetar los derechos que adquirieron los dueños de los locales de negocio legalmente establecidos, durante las horas en que estos locales tengan derecho a permanecer abiertos según las normas legales y reglamentarias que regulen esta materia », y razona que ello supone la necesidad ineludible de respetar la existencia de un paso hacia el local de negocio para poder ser explotado conforme a su propia naturaleza comercial de inmueble abierto al público; añadiendo que 'la comunidad, en el ejercicio de sus prerrogativas, no puede hacer uso abusivo del derecho a reglamentar sobre los elementos comunes en perjuicio de uno de los comuneros, al que se le impide que sus clientes puedan acceder al mismo' . Sin embargo, resolviendo sobre la validez de un acuerdo que tenía por objeto el cerramiento de un patio habiendo decidido la colocación de bolardos para impedir el estacionamiento y recolocar una puerta de acceso, distingue el Tribunal Supremo lo concerniente a los bolardos porque solo pretendía impedir el estacionamiento en el patio que era mancomunado, y, por tanto, no era susceptible de apropiación por ningún comunero, considerando que ello no constituye modificación del título constitutivo y que podía adoptarse por mayoría; mientras que sí constituye modificación del título la puerta, considerando que podría obstaculizar el acceso a los titulares de los locales y a sus clientes, que lo venían haciendo por una rampa existente y que daba entrada al patio.

La valoración del acuerdo impugnado por la Magistrada de instancia, como hemos adelantado, ha de ratificarse a la luz de esta jurisprudencia y consideraciones del Tribunal Supremo sobre la naturaleza de los bolardos en estos supuestos, habida cuenta que, conforme a las características de la zona litigiosa que se han descrito, la instalación de estos obstáculos sólo impide el acceso de vehículos de terceros ajenos a la Mancomunidad, pero en absoluto afecta el acceso peatonal, que sigue expedito desde las aceras y a través de esos dos accesos, tanto para clientes de los locales como para sus suministradores, que tiene a su disposición el vial público de la calle DIRECCION000 para aparcar; mientras que la apertura de la puerta en el muro, instalado como consecuencia del acuerdo anterior de la Mancomunidad de 9 de marzo de 2009, en este caso no pretende obstaculizar entrada alguna, sino que, por el contrario, posibilita que la zona pueda seguir siendo usada para el paso de vehículos de los comuneros y para el estacionamiento de los mismos; sin que ello suponga, por tanto, barrera arquitectónica alguna, puesto que la zona donde se instalen los bolardos es perfectamente franqueable para personas con dificultades de movilidad, mientras que los servicios públicos tendrán el mismo o mejor acceso que al resto del perímetro de la Mancomunidad, puesto que los otros laterales se hallan cerrados con muro y en el frontal colindante con la calle DIRECCION000 solo se estará cerrado el paso a vehículos, pudiendo salvar los escasos metros de anchura de la zona litigiosa desde la acera o través de las dos accesos repetidamente referidos.



CUARTO .- La sentencia ha de ser ratificada igualmente en lo que se refiere a las consideraciones sobre la redacción del orden del día de la convocatoria, puesto que la referencia en la misma a la 'colocación de bolardos en acceso de vehículos' ha de considerarse suficientemente expresiva del objeto de la reunión en lo que a ese punto se refiere, como resulta además de la postura contraria al acuerdo que los apelantes mantuvieron en la misma.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación y la ratificación de la sentencia apelada.



QUINTO .- Las costas de la primera instancia han de considerarse correctamente impuestas, igualmente, a los demandantes, puesto que no concurre duda de hecho o de derecho alguna, de acuerdo con la jurisprudencia que se ha citado; procediendo la imposición de la costas causadas con el recurso, con arreglo a los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC .

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por los apelantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Carlos Manuel , Dª Sandra y D. Apolonio , ratificamos íntegramente la sentencia de fecha 18 de julio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Málaga , con imposición de las costas del recurso a los apelantes y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.