Sentencia CIVIL Nº 201/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 608/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00201/2018
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564
Equipo/usuario: MMA
N.I.G. 47186 42 1 2017 0001870
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000608 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000116 /2017
Recurrente: Juan Pedro , Angelica
Procurador: FERNANDO RUIZ LOPEZ, FERNANDO RUIZ LOPEZ
Abogado: DAVID POMAR REQUEJO, DAVID POMAR REQUEJO
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO
Abogado: BEATRIZ CALLE CANO
S E N T E N C I A num. 201/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSE JAIME SANZ CID (PONENTE)
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a nueve de mayo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000116 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7
de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000608 /2017,
en los que aparece como parte apelante, Juan Pedro , Angelica , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. FERNANDO RUIZ LOPEZ, asistido por el Abogado D. DAVID POMAR REQUEJO, y

como parte apelada, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO, asistido por el Abogado D. BEATRIZ CALLE CANO, sobre
NULIDAD DE CONTRATO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2017 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 116/17 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO: 'Desestimo la demanda presentada por D. Juan Pedro Y Dª Angelica contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. apreciando en cuanto a la acción de anulabilidad la caducidad de la misma.

Cada parte correrá con sus costas.' Que ha sido recurrido por la parte demandante Juan Pedro , Angelica , oponiéndose la parte contraria.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 30 de abril de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

ÚLTIMO. - Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se confirma la sentencia de instancia, pero por los fundamentos que ahora esgrimimos rechazándose la caducidad.



SEGUNDO. - La madre de los actores en el año 2002 adquirió preferentes por valor de 60.000 €.

Los propios actores, con dinero de la herencia de su madre adquirieron preferentes por valor de 40.000 €.

El 26 de marzo de 2012 canjearon todas las Participaciones preferentes por Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles en acciones V. 4-18.

Con las PP adquiridas en 2002 obtuvieron unos intereses de 23.440,95 €.

Con las PP adquiridas en 2008 obtuvieron unos intereses de 9.930,2 €.

Con los BSOC convertidos en 2012 obtuvieron unos intereses de 11.872,61 €.

En lugar de esperar a la conversión obligatoria en acciones procedieron a la conversión VOLUNTARIA en acciones en enero de 2014, obteniendo por dicha conversión acciones por valor de 111,725,66 €. A partir de ese momento pudieron vender sus acciones en cualquier momento, pues ya ningunas obligaciones mantenían con sus contratos iniciales.

Ahora solicitan la declaración de nulidad por vicio de consentimiento.



TERCERO. - CADUCIDAD.

la doctrina que fija la Sentencia del pleno de la sala 769/2014, de 12 enero de 2015 , en la que se especifica que el día a tener en cuenta no es el de la perfección del contrato sino el de la consumación del mismo y al interpretar el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, se dice que: 'La consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta doctrina es reiterada en Sentencias posteriores, entre ellas, la STS 9/6/2017 que cita la Sentencia de Pleno 769/2017 , de 12 de enero, seguida después por otras muchas. En la STS 4/4/2017 aplica la jurisprudencia de la Sala comenzando el cómputo del plazo de ejercicio desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación. Como resumen no puede computarse el plazo al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción y para ello se toman en cuenta circunstancias como, entre otras, la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, Siendo lo relevante el conocimiento de las características y riesgos del producto, que pueden inferirse de algunas de las circunstancias antes citadas.

La cuestión de la caducidad en casos análogos al presente que el inicio del plazo no puede quedar fijado en la fecha del canje de los Bonos por otros Bonos Subordinados necesariamente convertibles en acciones, ya que se trata de la sustitución por otro producto igualmente complejo. La fecha que ha de tomarse en cuenta como determinante será la de conversión de los Bonos en acciones que es el momento en que se concreta la inversión y los riesgos asociados a la misma.

AP Burgos 24/01/2018: 'También cabe citar la Sentencia dicta por este Tribunal nº 448/2017 , de 29 de septiembre , en la cual con referencia a un contrato de adquisición de bonos obligatoriamente convertibles en acciones del ' Banco Popular', se señala que el plazo para computar los cuatro años para ejercitar la acción de anulación del contrato por error comienza cuando se produce la conversión de los bonos en acciones y se dejan de liquidar los intereses que devengan los bonos, lo cual permite conocer al inversor el error que alega padecer' AP Ávila 21/02/2018: citando la STS de 12 de Julio de 2.017 : 'En el presente caso, descartado en atención a tal doctrina que el día inicial del cómputo del plazo de caducidad fuera el de la perfección del contrato, por ser éste de tracto sucesivo y complejo, ha de residenciarse el diez a quo cuando las clientes, hoy demandantes apeladas, hubieran podido tener conocimiento de la existencia del error. Y es aquí cuando yerra la apelante al considerar como tal el día en que se produjo la conversión de las participaciones preferentes en bonos subordinados habida cuenta de que, examinada la documental obrante en autos, tal conversión se produjo por el mismo nominal por el que se habían adquirido las participaciones preferentes, esto es 172.000;Euros, por lo que la Sala llega a la conclusión de que en ese momento las apeladas no pudieron conocer las consecuencias económicas de tal conversión, o al menos no se ha acreditado que tuvieran oportunidad de llegar a ese conocimiento, por cuanto ello supone una formación financiera en los apelados que ha quedado ayuna de prueba. Sólo cuando las demandantes alcanzasen una plena comprensión de las circunstancias en la que quedaron las participaciones preferentes adquiridas se iniciará el cómputo del plazo. Y tal extremo, en el presente caso, ha de residenciarse en el momento en el que se produjo el canje de los bonos subordinados en acciones, esto es, el día 8 de enero de 2.014, pues solo en ese momento las demandantes pudieron tener un perfecto y cabal conocimiento de la pérdida patrimonial sufrida, desvirtuando a la errónea representación que vició su consentimiento. Así las cosas, habiendo tenido lugar el mentado canje en el año 2.014, es claro es que la acción ejercitada no se encontraba caducada en el momento de presentación de la demanda, por lo que el motivo se desestima y con ello íntegramente el recurso'.

En consecuencia, entendemos al presentarse la demanda antes de trascurrir cuatro años desde el canje por acciones la acción no está caducada.



CUARTO. - Decimos con la sentencia de 24/01/2018 de la AP de Burgos:' La acción de anulación por error de un contrato no es una acción de resarcimiento de daños y perjuicios, y por ello no precisa como presupuesto para su ejercicio que quien la ejercita haya sufrido un daño o perjuicio patrimonial por el contrato.

Ahora bien, cuando lo que se alega es el error en la contratación de un producto de inversión por desconocer los riesgos que el mismo implica con pérdida de todo o parte de la inversión, parece obvio que el ejercicio de la acción precisa que los riesgos en cuya ignorancia se funda el error sufrido se hayan materializado y se haya producido una pérdida de todo o parte de la inversión realizada, pues si el riesgo no se ha materializado y no se ha producido la pérdida, es decir la inversión que se pretendida con la contratación del producto financiero ha tenido el éxito esperado y se han cumplido, en mayor o menor medida, las expectativas de beneficio buscadas por el inversor que contrata el producto, no tiene sentido ejercitar la acción, pues el error denunciado no ha tenido relevancia al no haberse materializado el riesgo al que se refiere, y en todo caso el ejercicio de una acción de anulación del contrato de adquisición de un producto financiero cuando tal producto lejos de haber originado pérdidas ha producido ganancias, en mayor o menor grado, debe ser considerada contraria a la buena fe contractual.

En el presente caso, el riesgo de pérdida que implica la adquisición de los bonos convertibles obligatoriamente en acciones, se produce o materializa cuando realizado el canje o conversión de los bonos en acciones el valor de las acciones recibidas a cambio de los bonos es inferior a al precio pagado por tales bonos, y la diferencia de valor no queda compensada con los intereses que previamente ha devengado los bonos.

Pues bien, el actor adquirió bonos por importe total de 130.000 euros (136 bonos por un nominal de 1.000 euros cada bono) siendo éste el importe de la inversión realizada con la adquisición de los bonos. Los bonos devengaban un interés del 8% anual, que es un interés relevante considerando la remuneración que en los años en que estuvieron en vigencia los bonos tenían otros productos financieros (v. gr., un depósito bancario a plazo fijo no devengaba interés superior al 2% anual), intereses que se liquidaban trimestralmente, habiendo recibido el actor desde la fecha de adquisición de los bonos (19-11-2010) hasta la fecha de su conversión o canje por acciones (25- 06-2012) intereses por importe de 16.364,72 euros, tal como se reconoce en la misma demanda. En fecha 25-06-2012 se produce el canje anticipado y forzoso de los bonos por acciones del ' Banco Popular', y el actor recibe por tal canje 70.103 acciones de dicho banco, que según el valor de cotización en bolsa en la fecha de la conversión o canje tenían un valor total de 131.233 euros, por lo cual si sumamos tal importe con el importe recibido por los intereses devengados, tenemos que el actor obtuvo por la inversión realizada un total de 147.597,72 euros, es decir una ganancia de 11.587,72 euros, que para tiempos de crisis económica puede considerase relevante.

Se nos dirá por la parte actora que las acciones del ' Banco Popular' por las cuales se canjearon los bonos, fueron bajando progresivamente en su cotización bursátil, hasta el pasado año perdieron todo valor, dado la resolución de tal banco y su posterior adquisición por el 'Banco Santander, SA' por el precio de un euro. Aquí hemos de responder, que la pérdida ha sido posterior a la consumación del contrato, pues si las acciones recibidas en junio de 2012 se hubieran vendido dicho año, cosa que se podía hacer dado que por cotizar en bolsa la liquidación era inmediata, el actor hubiera tenido la ganancia señalada. En tal sentido la pérdida patrimonial sufrida por el actor no está vinculada de modo directo a la contratación de los bonos convertibles obligatoriamente en acciones, sino que es debía a un hecho posterior a la consumación del contrato y la conversión de los bonos en acciones, siendo dicho hecho la decisión del actor de no vender las acciones y decidir conservarlas, decisión que tomó del actor de forma libre y voluntaria, y en la cual no puede alegar ignorancia del riesgo que la conservación de las acciones conllevaba, pues con independencia que el actor sea ganadero de profesión que sólo cuenta con estudios básicos, es de conocimiento generar para toda persona -solo los analfabetos y personas de avanzada edad pueden ser eximidos de tal conocimiento- que las acciones de un banco cotizan en bolsa, se pueden vender en cualquier momento, y su valor o precio está sujeto a las oscilaciones al alza o a la baja del mercado bursátil, de tal forma que la tenencia de acciones puede conllevar pérdidas, que pueden ser totales si la sociedad de cuyo capital forman parte se ve abocada a la 'quiebra', como sucedió con el ' Banco Popular', riesgo del que también debía ser consciente el actor, pues cuando se produce la conversión de los bonos por acciones se contaba con la experiencia reciente de la intervención de 'Bankia, SA'.

En definitiva, la contratación del producto litigioso, los bonos convertibles obligatoriamente en acciones, no originó una pérdida patrimonial directa, pues a fecha del vencimiento o consumación del contrato esté originó un beneficio, que el actor podía haber realizado o materializado de haber optado por la venta de las acciones recibidas por el canje de los bonos, siendo la pérdida económica sufrida debida a la decisión tomada por el actor de conservar y no vender las acciones, que fue una decisión libre y tomada con conocimiento de causa' El supuesto contemplado es exactamente igual al que ahora se nos presenta. A partir de la conversión de los bonos en acciones, producido voluntariamente y en un momento que el actor obtiene beneficios queda consumado el contrato. Los actores pudieron vender en cualquier momento sus acciones obteniendo beneficios. Ya se ha abandonado y ha quedado extinguido aquél contrato inicialmente firmado. El mercado bursátil no es complejo y cada accionista decide libremente vender o mantenerse en sus posiciones hasta que lo estima oportuno. Pero lo que no puede hacerse es mantenerse en sus posiciones y cuando la evolución de las acciones le es desfavorable aducir vicio en el consentimiento o falta de información Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la sentencia dictada en la instancia.

ÚLTIMO. - De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC imponemos las costas a la actora en la instancia. Como hemos confirmado la sentencia, aunque por causas diferentes a la caducidad, no hacemos expresa condena en costas en la alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por el procurador Gonzalo Fresno Quevedo en nombre y representación de Juan Pedro y Angelica , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 4 de octubre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº7 de Valladolid , todo ello con expresa condena en costas a la actora y sin especial imposición en la alzada.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su no tificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.