Sentencia CIVIL Nº 201/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 50/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-16/007794
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0007794
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 50/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo /
Barakaldoko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 926/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ceferino y Delia
Procurador/a / Prokuradorea: IBON BILBAO CABARCOS y IBON BILBAO CABARCOS
Abogado/a / Abokatua: AMELIA DE LAS HERAS DIEZ y AMELIA DE LAS HERAS DIEZ
Recurrido/a / Errekurritua : CAIXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: ROSA ALDAY MENDIZABAL
Abogado/a / Abokatua: PEDRO MORENO ALDA
SENTENCIA Nº: 201/2018
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a trece de junio de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
JUICIO ORDINARIO Nº 926/16 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4
de Barakaldo y del que son partes como demandante CAIXABANK, S.A. , representada por la Procuradora
Sra. Alday Mendizabal y dirigida por el Letrado Sr. Moreno Alda y como demandada, Ceferino Y Delia ,
representados por el Procurador Sr. Bilbao Cabarcos y dirigidos por la Letrada Sra. De las Heras Díez, siendo
Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 13 de noviembre de 2017 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: 'Se estima totalmente la demanda interpuesta por la parte actora contra D. Ceferino y Dª. Delia y: 1.- Se declara la resolución del contrato de crédito hipotecario de fecha 4 de abril de 2008, se condena solidariamente a los demandados al pago de 191.734,80 € a cierre 14/11/2016, así como los intereses legales, y realización del derecho de hipoteca en ejecución de sentencia.

2.- Condeno a D. Ceferino y Dª. Delia al pago de las costas del procedimiento.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Ceferino y Delia y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 13 de junio de 2018 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 6 minutos y 6 segundos y la del acto de juicio es la de 13 minutos y 51 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandados en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ellos deducida con imposición de las costas a la parte actora.

Y ello por entender que en ella se ha dado: .- infracción de los arts. 1258 y 1124 del Cº Civil dado que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, fue objeto de modificación de mutuo acuerdo dada la situación de insolvencia de esta parte, aceptándose a propuesta de la entidad actora un periodo de carencia de pago de las cuotas hipotecarias de tres años y una rebaja sustancial de la cuota mensual a la cantidad de 400 euros, tal y como se deduce de la prueba practicada, del interrogatorio de la misma y de la no aportación de la documental firmada por ambas partes, pese a ser requerida la entidad bancaria para su presentación.

Si ello es así, a la fecha de presentación de la demanda no se había dado incumplimiento alguno al estar vigente el periodo de carencia, errando la Juzgadora en su valoración probatoria, pues ello se acredita por lo antes considerado y con la documental aportada por ambas partes, así como con los pagos realizados.

.- infracción del art. 348 LECn . ( en realidad el art. 386 LECn ., prueba de presunciones) , dado que de la prueba practicada, según se ha razonado, se evidencia la existencia de indicios determinantes, como conclusión lógica, de la realidad del acuerdo aducido y con ello la no existencia de causa para la resolución contractual.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, y analizada la prueba practicada esta Sala estima ajustada a derecho la sentencia recurrida cuando estima la demanda, en la medida en que de lo actuado no se ha acreditado, como sostiene la parte apelante, la existencia de un acuerdo novatorio que modifique las condiciones del préstamo con garantía hipotecaria en su día celebrado entre la entidad La Caixa de la que trae causa la actora y los demandados, en escritura pública de 4 de abril de 2008 ( doc. nº 2 y 3 demanda).

Y ello es así, si tenemos en cuenta que en el escrito de contestación, sin determinación de la fecha del acuerdo, se dice que el alcance del mismo lo es el de tres años de carencia de pago que aún no se había cumplido, se dice, en la contestación de enero de 2017, 400 euros de cuota mensual y ampliación en diez años del plazo de amortización, lo implicaría su vencimiento en el año 2048, lo que entrañaría una novación modificativa, para cuya validez y eficacia se ha de considerar cuáles son los elementos necesarios, conforme la doctrina jurisprudencial, para entender que ello es así, los cuales se han analizadp por esta Sala en su sentencia de 13 de enero de 2016, con cita de otras anteriores y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera , entre otras sentencias, en las dictadas el día 11 de julio de 2011 y el 13 de enero de 2013, razonando al respecto lo siguiente: ' -como nos recuerda la Audiencia Provincial de Girona, Sec. 2ª en su sentencia 17 de febrero de 2010 , recogiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al respecto : ' La sentencia de 7 de mayo de 2.009 dice 'la novación como extinción de la obligación por la sustitución por otra nueva, debe declararse expresamente por los contratantes, como condición indispensable para que la novación se produzca a menos que la obligación antigua y la nueva sean en todo punto incompatibles entre sí, conforme tiene establecido la jurisprudencia de este Tribunal (sentencias, entre otras, de 9 de abril de 1957 , 27 de mayo , 13 de octubre de 1959 , 11 de febrero de 1959 , 22 de enero , 26 de junio de 1970 y 6 de enero de 1976 ) que la novación nunca se presume y debe constar expresamente, exigiendo su concepto la creación de una relación obligatoria nueva, tan dispar y distante de la que altera que sea con ella incompatible, pues la novación entraña la sustitución o cambio de un convenio obligacional por otro'.

La de 19 de diciembre de 2007, explica 'ha reconocido esta Sala en la Sentencia de 20 de mayo de 1.997 con cita de la sentencia de 25 de noviembre de 1.996 , que la novación extintiva en cuanto verdadera y propia novación, debe configurarse sólo con elementos fácticos claros, que acrediten la voluntad libre de las partes y de manera especial el consentimiento del acreedor, conforme determina el artículo 1205 del Código Civil .

Es verdad que, en nuestro sistema jurídico, se viene advirtiendo tanto doctrinal como jurisprudencialmente, que el consentimiento no sólo se presta mediante actos expresos, sino que cabe también descubrirlo en la conducta tácita del acreedor. Esta última precisión reclama, no obstante, que los actos de los que la prestación de tal consentimiento en forma tácita se infiera sean concluyentes e inequívocos, ya que de lo contrario estaríamos transformando una simple novación modificativa o novación impropia en auténtica novación, con la consiguiente disminución de garantías en perjuicio del acreedor'.

Finalmente, dice la de 16 de marzo de 2.006 'No todas las situaciones modificativas o consolidadoras de las obligaciones constituyen precisamente novación, ya que cabe construir la modificación de una relación preexistente, en relación a la libre decisión de la voluntad de las partes, tanto en su objeto, como en sus condiciones principales y garantías, sin que se produzca precisamente novación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1992 ).

La novación modificativa o impropia, como su denominación implica, no tiene efectos extintivos, sino únicamente de simple cambio o alteración de alguno de los aspectos no fundamentales en cuanto a su carácter y naturaleza, del negocio u obligación por ella aceptado, razón por la cual el contrato en cuestión se mantiene aún cuando modificado en alguno de sus aspectos ( Sentencias de 7 de marzo de 1986 , 16 de diciembre de 1987 , 24 de julio de 1989 y 4 de abril de 1990 ). ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 1992 )'.

Desde esta perspectiva jurídica y pesando sobre la parte demandada la carga de acreditar la existencia de la novación que alega para obtener la desestimación de la demanda, resulta nada de ello ha probado, pues: .- no es cierto, como se dice en su recurso, que la actora en el interrogatorio realizado a la Sra. Tomasa ( minuto 1,44 y ss Cd nº1), directora actual de la sucursal a la que está vinculado el contrato de autos, admita la existencia de un acuerdo de este tenor, ni con posterioridad a su presencia en la citada oficina, aunque reconoce una reunión con la parte demandada para informarle sobre la presentación de demanda y la gravedad de la situación ante la existencia de cargas posteriores, así como que, en su momento, se buscaría una solución para evitar el desalojo, que es a lo que se refiere al contestar a la pregunta de la Letrada de la parte demandada, con la posibilidad de una renta de mercado para quedarse en la vivienda, una vez, declara la Sra. Tomasa , se dé la posesión de la vivienda por la entidad ( minuto 2,08 y ss Cd nº1), ni con anterioridad cuando en la sucursal estaban al frente otras personas, como se indica por la parte demandada y así reconoce la misma, pero insistiendo en que no hay constancia de acuerdo alguno en el expediente.

.- la parte demandada podía haber propuesto la declaración testifical del personal de la actora con el que se dice se dio el acuerdo y no la hecho, cuando los mismos estaban identificados, como se deduce del interrogatorio formulado por su Letrada.

.- extraña que una modificación de elementos tan importantes en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como los que se dice se dieron ( periodo de carencia, ampliación del plazo de amortización y fijación de un nuevo importe de la cuota mensual ( 400 euros)), no se recojan por escrito con copia para la parte y ésta de firmarla no la pida y desde luego no se articulen en escritura pública de novación modificativa, como la realidad nos demuestra se da, con la consiguiente inscripción registral.

.- la documental aportada con la demanda y la contestación en relación con el préstamo (doc. nº 4 demanda) no nos permite colegir que tal acuerdo existió, deduciéndose, por el contrario, como a lo largo de la vida del préstamo se han dado impagos parciales, determinantes de moratorias para las cantidades impagadas pero no de periodos de carencia, que hace que se vaya regularizando la situación, pero no hay dato alguno que nos permita convertir lo que implica el impago parcial de la cuota de enero de 2015 e íntegro desde la de febrero de 2015 hasta que se hace cierra el contrato al resolverse anticipadamente en noviembre de 2016, en un periodo de carencia, pues notificados los demandados del vencimiento del contrato y de la liquidación de la deuda, con fecha 21 de noviembre de 2016 ( doc. nº 6 a 9 demanda), no hay constancia de queja o reproche alguno por incumplimiento del acuerdo que ahora se aduce.

De tal valoración probatoria, no puede decirse que la Juzgadora ha infringido la regulación de la prueba de presunciones judicial, ya que conforme al tenor del art. 386 LECn . y a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras en su sentencia de 10 de marzo de 2016 con cita de anteriores resoluciones , ( ' «La sentencia de 4 de julio de 1996 afirma, en cuanto a la infracción del art. 1253 del Código Civil , que 'ya la sentencia de 23 de febrero de 1987 , haciendo alusión a la de 11 de junio de 1984 , ambas citadas en otras muchas posteriores, señalaba que si bien se encuentra en la esencia de la presunción que el enlace preciso y directo que religa el hecho-base con el hecho-consecuencia se ajuste a las reglas del criterio humano, no se exige que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontramos ante una verdadera presunción, sino ante los facta concludentia antes aludidos, que efectivamente han de ser concluyentes e inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, y lo que se ofrece al control de la casación a través del art. 1253 del Código Civil es la sumisión a la lógica, existiendo multitud de sentencias en que se reserva para la instancia la opción discrecional entre las diversas deducciones posibles, pero si la deducción es razonable no cabe impugnarla, así como si los hechos base están demostrados ( Sentencia de 24 de noviembre de 1983 )'».

Doctrina que se ha reiterado, entre otras, en la Sentencia de est a Sala de 400/2008, de 9 de mayo (Rec. 191/2000 ) y, ya con referencia al artículo 386 LEC , en las Sentencias 736/2009, 6 de noviembre (Rec.

1051/2005 ), 147/2010, de 16 de marzo (Rec. 118/2006 ) y 270/2010, de 14 de mayo (Rec. 1253/2006 ); y que la Sala ha aplicado, por ejemplo, en los Autos de 27 de septiembre de 2011 (Rec. 933/2010) y 22 de enero de 2013 (Rec. 907/2012) ', resulta que en la resolución recurrida no hay ningún hecho admitido o probado del que pueda presumirse la certeza de otro hecho, por existir entre ellos un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, para concluir que se dio el acuerdo que se aduce como el alegado por la parte apelante-demandada.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Bilbao Cabarcos, en nombre y representación de Ceferino y Delia , contra la sentencia dictada el día 13 de noviembre de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo, en los autos de Juicio Ordinario nº 926/16 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 005018.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.