Sentencia CIVIL Nº 201/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 122/2019 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000122/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso - 001876/2014
SENTENCIA Nº 201/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a cinco de abril de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 1876/2014 del Juzgado
de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por D. Ceferino , habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente,
representado por la Procuradora Dª. Esther Escudero Mora y defendido por el Letrado D. Pedro Martínez Abril,
y como parte apelada, Dª. Marí Luz , representada por el Procurador D. José Luis Vera Saura y defendida
por el Letrado D. Luis González Botella, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 28 de septiembre de 2016 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en el procedimiento mencionado, dictó sentencia cuya parte dispositiva, en lo que afecta al objeto de este recurso, es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de DIVORCIO presentada por la representación procesal de DOÑA Marí Luz , contra DON Ceferino , debo: 1º.- Declarar DISUELTO EL MATRIMONIO celebrado entre ambos cónyuges el día 9 de junio de 2012, por concurrir causa legal de divorcio.

2º.- Se establecen las siguientes medidas: - La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida.

- Se dispone un régimen de visitas para el progenitor no custodio de un fin de semana al mes, sábado y domingo de 10:00 a 19:00 horas, sin pernocta, hasta que cumpla los cuatro años de edad. A partir de ese momento, desde el sábado a las 10:00 horas al domingo a las 19:00 horas. La recogida y entrega de la niña se hará en el domicilio de la madre. Si en dos meses consecutivos, el padre no hubiera podido desplazarse para cumplir con dicho régimen, avisará a Dª. Marí Luz con quince días de antelación para fijar el fin de semana del mes siguiente en que se llevará a cabo, debiendo desplazarse ésta con la niña a la localidad en la que reside el progenitor no custodio, debiendo sufragar los gastos de desplazamiento de la hija y la madre, así como el alojamiento de ésta, fijándose como tope máximo por dicho concepto 600 euros. Si hubiera acuerdo entre los progenitores, se podría variar el lugar de encuentro respecto de este último supuesto, a DIRECCION001 .

(...) - Se fija una pensión alimenticia a cargo del Sr. Ceferino y a favor de la menor de 200 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, debiendo satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios'.

Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Dª. Esther Escudero Mora, en nombre y representación de D. Ceferino , siendo admitido a trámite.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª. Marí Luz y al Ministerio Fiscal, emplazándoles por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, sin que a Dª. Marí Luz presentara escrito alguno dentro de cuyo término, presentando al Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 122/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de abril de 2019.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

D. Ceferino interpone recurso de apelación contra los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia relativos al régimen de visitas y la pensión alimenticia establecidos en dicha resolución, alegando infracción de normas jurídicas y valoración errónea de la prueba. En relación con el régimen de visitas, solicita que se lleve a cabo en DIRECCION001 y sufragando cada parte los gastos de su desplazamiento, lo que facilitaría el contacto de la menor con la familia extensa de ambos progenitores. Y respecto de la pensión alimenticia, debe tenerse en cuenta la mayor capacidad económica de la madre, pues el padre se encuentra en situación de desempleo, solicitando una pensión por importe de 180 € mensuales.

Dª. Marí Luz no presentó escrito de oposición a dicho recurso.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida Segundo.- Régimen de visitas cuando los progenitores residen en localidades situadas a larga distancia .

La jurisprudencia se ha pronunciado sobre supuestos semejantes al presente.

Así, dos son las resoluciones del Alto Tribunal que se consideran de especial relevancia sobre la materia.

De una parte, la STS. 289/2014, de 26 de mayo , en la que se expone: ' Fijada la doctrina contradictoria existente sobre la materia debe determinarse por esta Sala, cuál sea la doctrina aplicable al caso y la procedente, por tanto, en interés casacional .

Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia: 1. El interés al menor, art. 39Constitución y art. 92Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica , en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables '.

Y la más reciente STS 301/2017j, de 16 de mayo , resume la jurisprudencia sobre esta materia señalando: ' El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas (...) No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia , es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor ( sentencias 289/2014, de 26 de mayo , 685/2014, de 19 de noviembre , 565/2016, de 27 de septiembre ).

La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94 CC exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc. En función de esas circunstancias hay que establecer si, para compensar la dificultad que supone la distancia para las visitas más frecuentes es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores, y cuál, para recogerlo.

Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor. (...) Partiendo de estos dos principios, interés del menor ( art. 39 CE y art. 2 de la LO. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , arts. 92 y 94 CC ) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1.d ., 91 y 93 CC ), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas . No resulta posible adoptar de manera rígida un único sistema de frecuencia, duración, ni de traslado y contribución a sus gastos '.

Pues bien, vistas las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, no se aprecia error valorativo alguno en la sentencia de primera instancia, considerando a tales efectos que con la medida adoptada se protege adecuadamente el interés de la hija menor de edad al facilitar la comunicación con el progenitor no custodio y, además, se logra un reparto equitativo de las cargas consiguientes, puesto que las molestias inherentes al desplazamiento de la madre y la hija desde la ciudad de DIRECCION002 hasta Almádena de la Plata (Sevilla) se compensan con el pago de los gastos correspondientes por el Sr. Ceferino .

Además, la distancia existente entre DIRECCION002 y Almádena de la Plata es aproximadamente de 670 kms., y entre DIRECCION002 y DIRECCION001 , de unos 1.000 kms., por lo que no es cierto que las poblaciones sean equidistantes.

En cuanto a los gastos de desplazamiento y estancia de la madre y la hija habrán de ser sufragados por el padre, atendiendo al efecto a la capacidad económica de ambos, resultante de los documentos incorporados a los autos y de los respectivos interrogatorios.

En este sentido, la Sra. Marí Luz manifestó en juicio que trabaja durante media jornada de peluquera con unos ingresos aproximados de 400 € al mes, que habita una vivienda en régimen de alquiler junto con su pareja actual y que la niña tiene gastos tales como guardería (250 €/mes), aunque iba a iniciar el curso en un colegio público, clases de inglés (30 €/mes), natación (80 €/mes) y una niñera en determinadas horas (10 €/hora).

Por su lado, el demandado ha aportado en la contestación a la demanda y en la vista documentación justificativa de estar inscrito como demandante de empleo en el Servef desde el 20 de diciembre de 2012, con renovaciones el 2 de octubre de 2015, 21 de diciembre de 2015 y 13 de julio de 2016, y manifestó en juicio que está buscando empleo pero no consigue más que algún trabajo esporádico; que la Fundación DIRECCION004 , de la que es presidente, no le genera ningún ingreso y que es una fundación sin ánimo de lucro; que tampoco percibe subsidio de desempleo porque se le pasó el plazo para pedirlo; que son sus padres quienes le ayudan económicamente con unos 400 € al mes para pagar el préstamo hipotecario y los 100 € que está abonando mensualmente a Dª. Marí Luz ; que ese préstamo se corresponde con una casa sita en DIRECCION003 ( DIRECCION000 ), que no habita ni tiene alquilada porque presenta desperfectos que tendría que arreglar, aunque está intentando venderla; que actualmente vive con su pareja, quien es diseñadora gráfica y gana unos 1.000 € al mes; que él tiene otra hija además de Nieves y su pareja tiene otro hijo que vive con ellos; y que antes trabajaba como representante de materiales de construcción.

Por todo ello, de los referidos medios de prueba se deduce que el Sr. Ceferino tiene una capacidad económica superior a la reconocida por él mismo, al existir signos externos que así lo indican, tales como la presidencia de la Fundación referida, la titularidad dominical de una vivienda, el hecho de no estar percibiendo subsidio de desempleo y el pago de un préstamo hipotecario.

En este sentido, los signos externos han sido valorados como indicios de solvencia económica por esta Sección en ocasiones anteriores, especialmente en procedimientos matrimoniales. Así, la sentencia 55/2018, de 6 de febrero , declara: 'Al respecto debemos señalar que esta Sala viene manteniendo el criterio que la fijación del importe de la pensión económica en materia de familia ha de hacerse teniendo en cuenta los ingresos reales, no los declarados fiscalmente, y que determinar quién tiene la carga de la prueba debe hacerse partiendo de quién tiene la disponibilidad y facilidad de tales medios acreditativos, tal y como resulta de los arts. 770, 1, 1 º y 217, 3º de la LEC . Las dudas sobre la capacidad económica del demandado ante la falta de actividad probatoria por su parte y la actitud obstruccionista desplegada no puede sino resolverse en contra, tal y como establecen los arts. 217 y 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Y la sentencia de 23 de septiembre de 2016 : 'La realidad es que el Sr. xxxx no ha probado cuál sea su capacidad económica real, pues aunque reconoce que durante la convivencia los ingresos eran los que él aportaba a la unidad familiar, asumiendo todos los gastos, así como que tiene una sociedad mercantil compartida, se desconocen todos los detalles relevantes acerca de su funcionamiento e importancia patrimonial, habiendo declarado la jurisprudencia que la carga de la prueba la tiene quien dispone de ella, debiendo haber aportado a tal fin los elementos necesarios para su determinación directa o por signos externos, como hubieran sido, en el caso enjuiciado, los Libros Contables de la sociedad, las características del local de negocio, inversiones realizadas, número de empleados, etc, sin que puedan aceptarse sus declaraciones fiscales, que en absoluto responden a la realidad de la explotación...'.

No obstante, el límite máximo de 600 € se considera excesivo para sufragar los gastos de desplazamiento desde DIRECCION002 hasta Almádena de la Plata y la estancia en esta localidad de la madre durante dos noches, reduciéndolo, pues, a 400 €.

Tercero.- Pensión de alimentos . Situación de precariedad económica .

Como significara la STS de 10 de julio de 2015 (nº 413/2015 ), con cita de otra sentencia de 12 de febrero de 2015 (nº 55/2015), en relación con la pensión de alimentos: ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 )'. Tratándose de menores , señala , 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención '. En el mismo sentido, la sentencia 484/2017, de 20 de julio .

Por tanto, en relación con el denominado mínimo vital , declara la STS. de 22 de julio de 2015 (nº 737/2015 ), 'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y añade : 'De la referida doctrina se deduce que como marca el art. 93 del C. Civil se deberán determinar los alimentos que la menor ha de percibir de su progenitor, en base al principio de proporcionalidad '.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146.

En definitiva, dando por reproducido el análisis de la situación económica y laboral de cada progenitor desarrollado en el anterior fundamento de derecho, no se ha justificado que la pensión alimenticia establecida en sentencia sea desproporcionada en relación con la capacidad económica del progenitor no custodio y las necesidades de una niña de la edad de Nieves , nacida el NUM000 de 2013, pudiendo encuadrarse por su cuantía en los límites del denominado mínimo vital (entre 150 y 200 € en este ámbito provincial), por lo que procede la confirmación de este pronunciamiento de primera instancia.

Cuarto.- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de costas procesales habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés de menores de edad.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Ceferino , representado por la Procuradora Dª. Esther Escudero Mora, contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2016 recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 1876/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, salvo el tope máximo que se establece para los gastos de desplazamiento de la hija y la madre, así como el alojamiento de esta, que se fija en 400 €, sin imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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