Sentencia CIVIL Nº 201/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 106/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00201/2019
Modelo: N30090
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Teléfono: 985968754 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33012 41 1 2018 0001772
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000106 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS DE ONIS
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000358 /2018
Recurrente: Leonor , Cesareo
Procurador: MANUEL SAN MIGUEL VILLA, MANUEL SAN MIGUEL VILLA
Abogado: IGNACIO TAMARGO PELAEZ, IGNACIO TAMARGO PELAEZ
Recurrido: Cosme
Procurador: IGNACIO DIAZ TEJUCA
Abogado: ENRIQUE FRANCISCO VAZQUEZ MARTIN
RECURSO DE APELACION (LECN) 106/19
SENTENCIA 201/19
En OVIEDO, a treinta y uno de Mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por el Ilmo. Sr. Don Jaime Riaza García, Magistrado de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial
actuando como órgano jurisdiccional unipersonal en el Rollo de apelación núm. 106/19, dimanante de los
autos de juicio civil verbal, que con el número 358/18, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1
de Cangas de Onís, siendo apelantes DOÑA Leonor y DON Cesareo , demandados en primera instancia,
representados por el/la Procurador/a Sr./a San Miguel Villa y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Tamargo Peláez;
y como parte apelada DON Cosme , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/
a Sr./a Díaz Tejuca y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Vázquez Martín.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas de Onís, dictó sentencia en fecha 11-12-19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando íntegramente la demanda formulada el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz Tejuca en nombre y representación de D. Cosme que actúa por y para sí y en interés de la sociedad de gananciales que integra junto a su esposa Dª. Purificacion , contra Dª. Rocío y D. Cesareo presentados por el Procurador de los Tribunales Sr. San Miguel Villa, sobre acción de deslinde, DEBO DECLARAR Y DECLARO que en la parte de la zona de colindancia de la finca propiedad de los esposos actores, inscrita en el Registro de la Propiedad de Cangas de Onís, al número NUM000 con la finca propiedad de los codemandados (lindero Sur de la Primera y lindero Norte de éstos), existe confusión de linderos, que la línea de deslinde de ambas fincas, por los linderos Sur de la del actor y Norte de los demandados ha de discurrir por el lugar señalado con una LÍNEA AZUL en el plano 1 del levantamiento topográfico efectuado por la Ingeniero Técnico Agrícola Dª. Tatiana . Asimismo se declara que la finca de los actores, registral NUM000 con referencia catastral NUM001 tiene la forma con la que viene descrita en el levantamiento topográfico y la certificación catastral aportados como does 2 y 3 de la demanda. Y DEBO CONDENAR Y CONDE NO a los codemandados a estar y pasar por las declaraciones anteriores y a facilitar todas las actuaciones materiales que sean precisas para llevar a cabo el amojonamiento y cierre conforme a dicho deslinde.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante. En fecha 11-03-19, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva: ' UNICO.- El artículo 460 de la L.E.C . limita la práctica de prueba en segunda instancia, en lo que aquí interesa, a las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.

Obra en autos un testimonio de la demanda que dio origen a los autos de procedimiento ordinario 370/17 del Juzgado remitente, y también de la contestación dada a aquella por el codemandado don Cesareo .

Consta también que el actor desistió de la demanda deducida contra don Gregorio , de manera que no es necesario conocer los términos de la contestación dada por este codemandado.

Sin embargo no sucede lo propio con la hubiera podido evacuar Dña. Rocío , de modo que, en este punto debe admitirse la propuesta por otrosí en el escrito de interposición de recurso.

En atención a lo expuesto el Magistrado de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo ha dictado la siguiente PARTE DISPOSITIVA Se admite la prueba propuesta por la representación procesal de DÑA. Leonor y DON Cesareo para cuya práctica se acuerda librar exhorto el Juzgado de Cangas de Onis para que la Letrada de dicho órgano expida y remita testimonio de la contestación dada por Dña. Leonor a la demanda que originó los autos de procedimiento ordinario 370/17 de ese Juzgado, o, caso de no haberla formalizado, diligencia de constancia que así lo acredite.' Se tramito la alzada quedando los Autos vistos para Resolución.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 385 del Cc.

declarando que finca sita en términos de Collera, concejo de Ribadesella, al sito de la Peruyal que resulta ser la registral NUM000 , inscrita en dominio a favor del actor al Tomo NUM002 , Libro NUM003 , folio NUM004 del Registro de la Propiedad de Cangas de Onis, lindaba al sur con otra de los demandados siguiendo la línea divisoria descrita en el informe pericial que se adjuntaba a la demanda, razonando que la misma había sido definida en presencia y con la conformidad de quien había confeccionado el croquis contradictorio en que se fundan los demandados, cuanto más que esa línea coincidía con la riega que la sentencia consideró signo externo divisorio entre ambos predios.

Interponen recurso los demandados argumentando que la sentencia infringía la litispendencia que le habría obligado a suspender todo pronunciamiento en tanto no se hubiera decidido el juicio ordinario seguido ante ese Juzgado, entre las mismas partes y con el mismo objeto con el número de registro 370/2017, por más que en este se hubieran acumulado sendas acciones declarativa de dominio y reivindicatoria, mientras que en el que ahora nos ocupa se articulaba otra de deslinde.



SEGUNDO.- Es sabido que 'la litispendencia es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos ( sentencia del TS de 13 de marzo de 2012, que cita la de 31 de junio de 1990) Es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada ( Ss.

de 25-11-1993 y 8-7-1994). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes ( Ss. de 17-5-1975, 22-6- 1987, 25-11-1993, 27-10-1995 y 23-3-1996). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27-10- 1995)'. La STS 942/2011, de 29 diciembre señala que '(...) nuestro sistema, de forma similar a otros próximos -así los artículos 100 del Código de Procedimiento francés, 497.1 del portugués y el 39 del italiano- reacciona frente a situaciones patológicas de pendencia simultánea de dos procesos con identidad de objetos, sujetos y causas, a fin de impedir que el segundo finalice con una sentencia sobre el fondo (en este sentido, sentencia 539/2010, de 28 julio).

En definitiva la litispendencia exige que concurran los siguientes requisitos: 1º la identidad de las partes o identidad subjetiva; 2º La identidad del objeto del proceso o identidad objetiva, y 3º la pendencia de auténticos procesos, por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el art. 410 LEC y que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada.



TERCERO.- Ciñéndonos a la controversia suscitada en el pleito sobre la posible litispendencia entre el que nos ocupa y el ordinario 37/2017 de ese mismo juzgado, conviene precisar que este sigue pendiente pues el actor solo desistió de la acción iniciada contra el tercer codemandado.

El testimonio de la demanda que dio lugar al primer procedimiento evidencia que en efecto en ambos pleitos intervienen las mismas personas y en idéntica condición; del mismo modo consta que ambos pleitos se refieren a las mismas fincas, de manera que la única diferencia aparente es la diversidad de acciones pues en el primer caso se ejercitaron la acción declarativa de dominio y otra reivindicatoria, mientras que en este se deduce una acción de deslinde.

Ahora bien, lo cierto es que en aquel procedimiento se postulaba que se declarara el dominio del actor sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Cangas de Onis que se identificaba mediante el plano topográfico georreferenciado elaborado a su instancia por la ingeniera técnica agrícola doña Candelaria , y que por tanto se condenara a los codemandados a reintegrarle la posesión de los ciento veintiún metros cuadrados situados en la parte suroeste de la finca que el actor reputaba usurpados por aquellos.

En el que ahora nos ocupa se dice que en la zona de colindancia existe confusión de linderos y se postula que la línea divisoria sea trazada conforme a lo establecido en el plano elaborado por ese mismo técnico, de modo que, por derroteros aparentemente diversos, la pretensión acaba siendo idéntica.

Puestos a dilucidar si en efecto estamos ante acciones diversas convendrá tener presente que el T.S. tiene señalado reiteradamente que la acción de deslinde responde a una finalidad puramente individualizadora del predio mediante la gráfica fijación de la línea de su polígono con la eliminación consiguiente de la situación de incertidumbre respecto a la práctica extensión superficial de la cosa objeto de la propiedad y concreción de unos derechos dominicales ya existentes sobre una zona de terreno hasta entonces incierto ( sentencia de 14 de enero de 1936 a la de 27 de abril de 1981, pasando por las de 8 de julio de 1953, 9 de febrero de 1962, 2 de abril de 1965, 12 de junio de 1968 y 27 de febrero de 1974 y de 10 de junio de 1.997, entre otras ), mientras que la reivindicatoria representa, frente a la primera, la protección más amplia posible del derecho dominical sobre la cosa, pretendiendo la recuperación de su posesión de quien indebidamente la detente ( sentencia de 16 de octubre de 1.990 ); así pues, por razones de economía procesal una y otra acción son compatibles cuando se postula la restitución de un terreno concreto como efecto material de la determinación de los linderos consiguiendo que, previa delimitación de su propiedad, aquélla sea además reivindicada ( sentencias de 30 de abril de 1984, 23 de mayo de 1967, 24 de marzo de 1983, 17 de enero de 1984, entre otras ), y, en cambio se excluyen en aquellos supuestos en los que no se produce tal confusión de linderos, abstracción hecha de que los existentes puedan o no adecuarse al derecho de cada una de las partes en litigio, pues en tal supuesto lo que debe ejercitarse es una acción reivindicatoria.

Es decir, con la acción de deslinde el promotor del pleito admite que ignora el trazado de la línea divisoria entre los dos predios y en consecuencia postula que la misma sea establecida judicialmente con arreglo a los criterios establecidos en los artículos 385 a 387 del Cc.; ello es así incluso en la muy razonable hipótesis de que el suplico establezca la alternativa que considere más ajustada a dichos criterios para salir de la incertidumbre en que se encuentra el actor.

El supuesto clásico del deslinde es aquel en el que los títulos de propiedad no describen la línea divisoria en función de coordenadas georreferenciadas u otros signos físicos que la identifiquen inequívocamente sobre el terreno, sean estos accidentes naturales (cauce de un río, barranco, etc) o artificiales (camino público, vía férrea y similares), y tampoco se aprecien sobre el terreno otros signos externos que evidencien la línea de colindancia entre ambos predios, bien porque no existan en absoluto, bien porque se dude del significado de los hitos utilizados; también es viable la acción cuando los hitos o signos externos delimitadores hayan sido puestos de forma unilateral, esto es sin el consentimiento del colindante, o cuando se demuestre que los mismos fueron removidos de la última ubicación pacífica en Derecho y el actual estado de cosas no permita conocer y restaurar aquella línea .

Por el contrario cuando el demandante ejercita una acción declarativa de dominio o reivindicatoria afirma necesariamente que esa línea divisoria ya había sido establecida en Derecho, lo que ocurrirá tanto la divisoria fue diseñada y perfilada por el dueño de ambos predios, como si el deslinde se produjo mediante acto bilateral perfeccionado por el consenso de ambos propietarios; ello es así en ambos casos porque el principio general de derecho que prohíbe ir contra los propios actos, -cuyo apoyo se encuentra en el art. 7 del Civil que acoge la exigencia de buena fe en el ejercicio de los derechos- y el de de la autonomía de la voluntad propio del derecho privado imponen la vinculación al sentido objetivo de la declaración de voluntad previa, impidiendo comportamientos contradictorios posteriores.

Así pues la acción reivindicatoria excluye conceptualmente cualquier delimitación 'ex novo' e implica de forma inexorable que a la fecha de interposición de aquella demanda la finca de los actores estaba perfectamente delimitada en la colindancia con la de los demandados, abstracción hecha de que la negativa de estos a reconocer el dominio de aquellos provocara la necesidad de acudir a los tribunales para obtener la tutela efectiva de ese derecho, con la consiguiente expulsión de los demandados de la franja detentada indebidamente.

En el supuesto de autos, la parte desistió de la acción ejercitada contra uno de los tres codemandados, de modo que el pleito sigue vivo frente a los otros dos y la suerte del mismo condiciona decisivamente la del segundo porque, reiteramos, de ser estimada la acción declarativa o la reivindicatoria no cabría la práctica de deslinde.

Es más, la segunda demanda tampoco se apoya en la combinación de los criterios legalmente establecidos para la operación de deslinde porque ni los títulos describen la línea divisoria en función de coordenadas geográficas u otros signos físicos que la identifiquen inequívocamente sobre el terreno), ni se invoca y justifica el recurso a la posesión pacífica del terreno al tiempo del levantamiento topográfico, ni por último se mide el conjunto de las fincas implicadas para realizar un reparto proporcional del exceso o defecto de superficie.

En consecuencia, con independencia del distinto 'nomen iuris' aplicado a la acción ejercitada, existe una coincidencia tan sustancial de planteamiento entre ambos pleitos que nos lleva a concluir que si la parte quería evitar la litispendencia tendría que haber desistido del primer litigio, al punto que, no habiéndolo hecho así, concurre la excepción mentada y se estima el recurso.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

En razón a lo expuesto el Magistrado de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Se admite la prueba propuesta por la representación procesal de DÑA. Leonor y DON Cesareo para cuya práctica se acuerda librar exhorto el Juzgado de Cangas de Onis para que la Letrada de dicho órgano expida y remita testimonio de la contestación dada por Dña. Leonor a la demanda que originó los autos de procedimiento ordinario 370/17 de ese Juzgado, o, caso de no haberla formalizado, diligencia de constancia que así lo acredite.' Se tramito la alzada quedando los Autos vistos para Resolución.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 385 del Cc.

declarando que finca sita en términos de Collera, concejo de Ribadesella, al sito de la Peruyal que resulta ser la registral NUM000 , inscrita en dominio a favor del actor al Tomo NUM002 , Libro NUM003 , folio NUM004 del Registro de la Propiedad de Cangas de Onis, lindaba al sur con otra de los demandados siguiendo la línea divisoria descrita en el informe pericial que se adjuntaba a la demanda, razonando que la misma había sido definida en presencia y con la conformidad de quien había confeccionado el croquis contradictorio en que se fundan los demandados, cuanto más que esa línea coincidía con la riega que la sentencia consideró signo externo divisorio entre ambos predios.

Interponen recurso los demandados argumentando que la sentencia infringía la litispendencia que le habría obligado a suspender todo pronunciamiento en tanto no se hubiera decidido el juicio ordinario seguido ante ese Juzgado, entre las mismas partes y con el mismo objeto con el número de registro 370/2017, por más que en este se hubieran acumulado sendas acciones declarativa de dominio y reivindicatoria, mientras que en el que ahora nos ocupa se articulaba otra de deslinde.



SEGUNDO.- Es sabido que 'la litispendencia es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos ( sentencia del TS de 13 de marzo de 2012, que cita la de 31 de junio de 1990) Es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada ( Ss.

de 25-11-1993 y 8-7-1994). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes ( Ss. de 17-5-1975, 22-6- 1987, 25-11-1993, 27-10-1995 y 23-3-1996). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27-10- 1995)'. La STS 942/2011, de 29 diciembre señala que '(...) nuestro sistema, de forma similar a otros próximos -así los artículos 100 del Código de Procedimiento francés, 497.1 del portugués y el 39 del italiano- reacciona frente a situaciones patológicas de pendencia simultánea de dos procesos con identidad de objetos, sujetos y causas, a fin de impedir que el segundo finalice con una sentencia sobre el fondo (en este sentido, sentencia 539/2010, de 28 julio).

En definitiva la litispendencia exige que concurran los siguientes requisitos: 1º la identidad de las partes o identidad subjetiva; 2º La identidad del objeto del proceso o identidad objetiva, y 3º la pendencia de auténticos procesos, por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el art. 410 LEC y que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada.



TERCERO.- Ciñéndonos a la controversia suscitada en el pleito sobre la posible litispendencia entre el que nos ocupa y el ordinario 37/2017 de ese mismo juzgado, conviene precisar que este sigue pendiente pues el actor solo desistió de la acción iniciada contra el tercer codemandado.

El testimonio de la demanda que dio lugar al primer procedimiento evidencia que en efecto en ambos pleitos intervienen las mismas personas y en idéntica condición; del mismo modo consta que ambos pleitos se refieren a las mismas fincas, de manera que la única diferencia aparente es la diversidad de acciones pues en el primer caso se ejercitaron la acción declarativa de dominio y otra reivindicatoria, mientras que en este se deduce una acción de deslinde.

Ahora bien, lo cierto es que en aquel procedimiento se postulaba que se declarara el dominio del actor sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Cangas de Onis que se identificaba mediante el plano topográfico georreferenciado elaborado a su instancia por la ingeniera técnica agrícola doña Candelaria , y que por tanto se condenara a los codemandados a reintegrarle la posesión de los ciento veintiún metros cuadrados situados en la parte suroeste de la finca que el actor reputaba usurpados por aquellos.

En el que ahora nos ocupa se dice que en la zona de colindancia existe confusión de linderos y se postula que la línea divisoria sea trazada conforme a lo establecido en el plano elaborado por ese mismo técnico, de modo que, por derroteros aparentemente diversos, la pretensión acaba siendo idéntica.

Puestos a dilucidar si en efecto estamos ante acciones diversas convendrá tener presente que el T.S. tiene señalado reiteradamente que la acción de deslinde responde a una finalidad puramente individualizadora del predio mediante la gráfica fijación de la línea de su polígono con la eliminación consiguiente de la situación de incertidumbre respecto a la práctica extensión superficial de la cosa objeto de la propiedad y concreción de unos derechos dominicales ya existentes sobre una zona de terreno hasta entonces incierto ( sentencia de 14 de enero de 1936 a la de 27 de abril de 1981, pasando por las de 8 de julio de 1953, 9 de febrero de 1962, 2 de abril de 1965, 12 de junio de 1968 y 27 de febrero de 1974 y de 10 de junio de 1.997, entre otras ), mientras que la reivindicatoria representa, frente a la primera, la protección más amplia posible del derecho dominical sobre la cosa, pretendiendo la recuperación de su posesión de quien indebidamente la detente ( sentencia de 16 de octubre de 1.990 ); así pues, por razones de economía procesal una y otra acción son compatibles cuando se postula la restitución de un terreno concreto como efecto material de la determinación de los linderos consiguiendo que, previa delimitación de su propiedad, aquélla sea además reivindicada ( sentencias de 30 de abril de 1984, 23 de mayo de 1967, 24 de marzo de 1983, 17 de enero de 1984, entre otras ), y, en cambio se excluyen en aquellos supuestos en los que no se produce tal confusión de linderos, abstracción hecha de que los existentes puedan o no adecuarse al derecho de cada una de las partes en litigio, pues en tal supuesto lo que debe ejercitarse es una acción reivindicatoria.

Es decir, con la acción de deslinde el promotor del pleito admite que ignora el trazado de la línea divisoria entre los dos predios y en consecuencia postula que la misma sea establecida judicialmente con arreglo a los criterios establecidos en los artículos 385 a 387 del Cc.; ello es así incluso en la muy razonable hipótesis de que el suplico establezca la alternativa que considere más ajustada a dichos criterios para salir de la incertidumbre en que se encuentra el actor.

El supuesto clásico del deslinde es aquel en el que los títulos de propiedad no describen la línea divisoria en función de coordenadas georreferenciadas u otros signos físicos que la identifiquen inequívocamente sobre el terreno, sean estos accidentes naturales (cauce de un río, barranco, etc) o artificiales (camino público, vía férrea y similares), y tampoco se aprecien sobre el terreno otros signos externos que evidencien la línea de colindancia entre ambos predios, bien porque no existan en absoluto, bien porque se dude del significado de los hitos utilizados; también es viable la acción cuando los hitos o signos externos delimitadores hayan sido puestos de forma unilateral, esto es sin el consentimiento del colindante, o cuando se demuestre que los mismos fueron removidos de la última ubicación pacífica en Derecho y el actual estado de cosas no permita conocer y restaurar aquella línea .

Por el contrario cuando el demandante ejercita una acción declarativa de dominio o reivindicatoria afirma necesariamente que esa línea divisoria ya había sido establecida en Derecho, lo que ocurrirá tanto la divisoria fue diseñada y perfilada por el dueño de ambos predios, como si el deslinde se produjo mediante acto bilateral perfeccionado por el consenso de ambos propietarios; ello es así en ambos casos porque el principio general de derecho que prohíbe ir contra los propios actos, -cuyo apoyo se encuentra en el art. 7 del Civil que acoge la exigencia de buena fe en el ejercicio de los derechos- y el de de la autonomía de la voluntad propio del derecho privado imponen la vinculación al sentido objetivo de la declaración de voluntad previa, impidiendo comportamientos contradictorios posteriores.

Así pues la acción reivindicatoria excluye conceptualmente cualquier delimitación 'ex novo' e implica de forma inexorable que a la fecha de interposición de aquella demanda la finca de los actores estaba perfectamente delimitada en la colindancia con la de los demandados, abstracción hecha de que la negativa de estos a reconocer el dominio de aquellos provocara la necesidad de acudir a los tribunales para obtener la tutela efectiva de ese derecho, con la consiguiente expulsión de los demandados de la franja detentada indebidamente.

En el supuesto de autos, la parte desistió de la acción ejercitada contra uno de los tres codemandados, de modo que el pleito sigue vivo frente a los otros dos y la suerte del mismo condiciona decisivamente la del segundo porque, reiteramos, de ser estimada la acción declarativa o la reivindicatoria no cabría la práctica de deslinde.

Es más, la segunda demanda tampoco se apoya en la combinación de los criterios legalmente establecidos para la operación de deslinde porque ni los títulos describen la línea divisoria en función de coordenadas geográficas u otros signos físicos que la identifiquen inequívocamente sobre el terreno), ni se invoca y justifica el recurso a la posesión pacífica del terreno al tiempo del levantamiento topográfico, ni por último se mide el conjunto de las fincas implicadas para realizar un reparto proporcional del exceso o defecto de superficie.

En consecuencia, con independencia del distinto 'nomen iuris' aplicado a la acción ejercitada, existe una coincidencia tan sustancial de planteamiento entre ambos pleitos que nos lleva a concluir que si la parte quería evitar la litispendencia tendría que haber desistido del primer litigio, al punto que, no habiéndolo hecho así, concurre la excepción mentada y se estima el recurso.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

En razón a lo expuesto el Magistrado de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente F A L L O Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Leonor y D. Cesareo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onis en los autos de que este Rollo dimana dejo sin efecto la sentencia, suspendiendo el curso de los autos hasta que se decida el juicio ordinario seguido ante ese mismo juzgado entre las mismas partes bajo el número de registro 370/2017, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Así por esta mí Sentencia que es firme al no ser susceptible de recurso, lo pronuncia, manda y firma la Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la dicta.

E/