Sentencia CIVIL Nº 201/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 62/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00201/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000062 /2019
SENTENCIA Nº 201/19
ILMOS SRS.
PRESIDENTE:
D. Álvaro Latorre López.
MAGISTRADOS :
Dª Maria Pilar Fernández Alonso.
D. Gabriel Agustin Oliver Koppen.
En PALMA DE MALLORCA, a seis de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
juicio Modificación de medidas , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
, bajo el nº 284/2018, Rollo de Sala nº 62/19 , entre partes, de una como demandante-apelante doña
Tomasa , representada por el Procurador Sra. Mascaró Galmés, y de otra, como demandada-apelada don
Imanol , representada por el Procurador Sra. Durán Jaume, asistidas ambas de sus respectivos letrados,
Sra. Amer Massanet y Sr. Vidal Femenies. Ha sido parte el Ministerio Fiscal .
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en fecha 30-11-2018, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora doña María Mascaró Galmés, en representación de Tomasa : ACUERDO la modificación del régimen de guarda, custodia y alimentos de la menor de edad Ana María contenido en la Sentencia de 23 de abril de 2013 resolutoria del Juicio de familia nº 972/2012, el cual pasa a tener el siguiente contenido: 1º- Ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, que deberán informarse mutuamente de las incidencias más relevantes que afecten a sus hijos así como adoptar de común acuerdo las decisiones de singular importancia, en especial en el ámbito de la salud y la educación.

2º- Se atribuyen las funciones de guarda y custodia de la hija a la madre Tomasa , con un régimen de visitas a favor del padre Imanol consistente en un encuentro semanal de 3 horas de duración, que en defecto de acuerdo entre padre e hija se desarrollará los sábados de 17 a 20 horas.

3º - Medidas económicas: El padre Imanol abonará la cantidad de 275 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos de Ana María , dentro de los 10 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. Dicha cantidad será actualizada anualmente en función de la variación porcentual del IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente. Los gastos de carácter extraordinario serán distribuidos por mitad.

No se impone el pago de costas procesales a ninguna de las partes.

Líbrese testimonio de esta sentencia, para su incorporación a los autos del proceso de divorcio de mutuo acuerdo nº 972/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 .'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites, se dictó auto de fecha 04/03/19, admitiendo el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, celebrándose la correspondiente vista el día 22 de mayo del presente, cuyo acto ha quedado grabado por el sistema Efidelius, que conforme a la ley, garantiza la autenticidad e integridad de lo grabado.



TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La sentencia de modificación de medidas dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la madre actora interesando: Su revocación parcial y la estimación de su demanda considerando que sí ostenta legitimación activa para demandar en nombre de su hija mayor de mayor de edad un aumento de la pensión de alimentos; la no fijación de régimen de visitas para el menor de los hijos; el aumento de la pensión y, una modificación de los gastos extraordinarios.



SEGUNDO .- Por la señora Tomasa se presentó demanda interesando la modificación de determinadas medidas acordadas por la sentencia de 23 abril 2013 ; en concreto incremento de las pensiones de alimentos en su día establecidas para el hijo mayor de edad, Sergio , la no fijación de vistas en relación con la hija menor Ana María , el incremento de la pensión de alimentos de ésta hasta la suma de 300 euros mes y la proporción y catalogación de gastos extraordinarios incluyendo como tales: a) Los gastos de origen médico o farmacéutico no cubiertos por la Seguridad Social (ortodoncias, oculista, plantillas, prótesis, gafas etc.) y los demás que tengan tal carácter; b) Los gastos académicos tales como matrículas, Amipa, compra de libros y material escolar durante todo el curso escolar (matrículas, academia, libros, material escolar, desplazamientos, vivienda o residencia etc.); c) Los gastos relativos a actividades extraescolares de carácter académico y de carácter deportivo y lúdico; d) Los gastos de viajes y excursiones organizadas por el centro escolar; e) Los gastos derivados de sus estudios universitarios o superiores que incluyen los siguientes: gastos que se deriven de la formación académica, de la universitaria y postuniversitaria de los hijos, tales como la compra de libros y material escolar, matrículas escolares-universitarias, así como cualesquiera otros derivados de sus estudios, residencia en otra localidad por estudios universitarios o superiores, comedor escolar en su caso, actividades académicas y/o deportivas extraescolares, actividades lúdicas, viajes de estudio y campamentos; f) El importe correspondiente al consumo de telefonía móvil/conexión a Internet; g) Los gastos de traslado desde y a Mallorca desde el lugar de estudio de los hijos; h) Los gastos correspondientes a la obtención de los correspondientes permisos de conducir que puedan efectuar los hijos.

En la Sentencia de 23 de abril de 2013 se atribuyó a la madre la guarda, custodia y alimentos del hijo Sergio (nacido el NUM000 de 1999) y de la hija Ana María (nacida el NUM001 de 2003), con un régimen de visitas consistente en todas las tardes de los días entresemana, un día de cada fin de semana, y distribución de los periodos vacacionales por mitad. Asimismo, se estableció a cargo del padre una pensión de alimentos de 150 euros que sería incrementada a 250 euros tan pronto el Sr. Imanol obtuviera un trabajo o ingresos adicionales que le permitieran cubrir la diferencia, y la distribución de los gastos extraordinarios por mitad.

El artículo 93.2 CC , reconoce que los padres pueden pedir alimentos para los hijos que convivan con ellos, pese a su mayoría de edad, si los precisan, sin necesidad de que sean los hijos los que acudan a otro proceso declarativo independiente. Para ello se exige que los hijos carezcan de independencia económica y que convivan en el hogar familiar.

Es decir, el supuesto que genera el derecho a la pensión supone un mayor de edad que se encuentra en una situación asimilada a un menor, esto es, normalmente estudiando, como es el caso que nos ocupa siendo la madre quien en virtud de la sentencia cuya modificación se insta, tiene que percibir la pensión de alimentos a cargo del padre siendo dicha progenitora quien la administra y organiza para el hijo con quien sigue conviviendo aun cuando esté cursando en la actualidad estudios universitarios en Cataluña pues se desplaza con frecuencia a esta ciudad en periodos de vacaciones.

Por tanto, y contra lo sostenido en primera instancia, consideramos que la recurrente tiene legitimación para percibir los alimentos destinados a cubrir las necesidades de su hijo mayor de edad, al amparo del art.

93.2 CC como señala, entre otras, la sentencia del TS de 10-4-2019 .



TERCERO .- Sentada la legitimación de la madre para solicitar la modificación de la pensión de alimentos del hijo Sergio , la cuestión a dilucidar es si la misma debe alcanzar los 600 euros al mes como postula dicha recurrente o los 300 solicitados en su demanda ya que en la demanda se solicitó el incremento de la pensión de alimentos para los dos hijos hasta la suma de 600 euros al mes, a razón de 300 euros por hijo.

En el acto del juicio la letrada de la parte actora adujo que el hijo mayor Sergio iba a empezar a estudiar la carrera universitaria fuera de Mallorca, lo que suponía que debía incrementarse la pensión de alimentos hasta 400 euros o subsidiariamente caso de entender que los gastos de vivienda del hijo fuera de Mallorca no son extraordinarios, se fije la pensión de alimentos en 580 euros al mes Y los gastos extraordinarios debían ser abonados a razón de un 60 % el padre y un 40 % la madre.

En el recurso de apelación la madre solicita una pensión de alimentos para el hijo Sergio de 600 euros al mes.

Ciertamente las necesidades del hijo mayor, Sergio , al empezar sus estudios universitarios se han incrementado pero también lo es que ello constituye una circunstancia perfectamente conocida por la progenitora en el momento de presentación de la demanda por lo que aun cuando en materia de familia no rija de forma rigurosa los principios de aportación parte y preclusión, encontrándonos ante una modificación de medidas y ante un hijo mayor de edad, no resulta admisible la modificación introducida ni en el acto del juicio ni en el recurso, tal y como se denunció por el padre en primera instancia y en esta alzada.

Ahora bien, el hijo está cursando la carrera fuera de Mallorca, concretamente en DIRECCION001 , realizado estudios de grado de Ciencias de la Activitat Física i l'esport (café) en la escuela superior de ciencias de la salud de la universidad DIRECCION002 , universidad privada.

Sostiene la madre que dicha carrera universitaria no existe en Mallorca si bien sobre dicho extremo no hay prueba en autos.

El padre se opone a que el hijo estudie fuera de la isla considerando que aquí se pueden cursar estudios de la misma calidad a un precio muy inferior.

Consideramos que los estudios universitarios del hijo suponen un incremento de los gastos de educación del mismo aun cuando se desarrollaran en Mallorca y que los ingresos económicos del padre se han incrementado, según se desprende de la documental aportada y que por todo ello procede incrementar la pensión de alimentos de dicho hijo hasta la suma peticionada en la demanda de 300 euros al mes, formando parte los gastos de vivienda y educación de la pensión de alimentos ex artículo 142 CC .



CUARTO .- En cuanto al régimen de las visitas de la hija menor, cierto es que la relación existente entre el padre, Imanol con su hija Ana María dista de ser la ideal en los momentos actuales existiendo una gran distancia emocional entre ambos y que la decisión judicial fijando a favor del padre Imanol un encuentro semanal de 3 horas de duración, que en defecto de acuerdo entre padre e hija se desarrollará los sábados de 17 a 20 horas no ha podido paliar, hasta el punto que según se manifestó por el letrado defensor de dicho progenitor se acordó de mutuo acuerdo suspender las limitadas visitas establecidas, siendo muy complicado obligar a una adolescente de más de 16 años a mantener visitas con un progenitor cuando median reproches y desencuentro importantes y la adolescente tiene razones de peso para no desear visitar a su progenitor .

Por todo ello y sin perjuicio de lo que extrajudicialmente puedan acordar padre e hija, consideramos que debe dejarse sin efecto el régimen de visitas establecido en la primitiva sentencia y en la ahora apelada, mucho más limitado y que las partes de muto acuerdo ya han decidido suspender.



QUINTO .- No aprecia esta Sala motivo alguno por el cual deba modificarse en el sentido pretendido por la recurrente lo previsto en su día por los litigantes en el convenio regulador, aprobado por la sentencia que se pretende modificar, donde pudiendo hacerlo no realizaron un catálogo de lo que debe considerarse gasto extraordinario, previendo únicamente que los gastos extraordinarios se abonarían por mitad y menos aún la proporción de pago.

En definitiva, estando legalmente previsto incidente de determinación de gastos extraordinario en el artículo 776-4 LEC a él deberán acudir los litigantes cuando surja la necesidad o conveniencia de la realización de un gasto que pueda ser extraordinario en el sentido de no indispensable.

Por último, señalar que no se ha producido un incremento de las necesidades de la menor Ana María que justifique el incremento de la pensión de alimentos mas allá de lo decretado por el juez a quo, quien como vimos la fijo en 250 euros cantidad ajustada tanto a las necesidades de la niña como a los ingresos de ambos progenitores ex art. 145 CC .



SEXTO .- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, como así se resolvió ya en primer grado jurisdiccional, ni tampoco en lo que se refiere a las de esta alzada, en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 del mismo texto legal , al estimarse parcialmente el recurso deducido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra.

Mascaró Galmés, en nombre y representación de doña Tomasa , contra la sentencia de fecha 30-11-2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 4 de DIRECCION000 , en los autos Juicio Modificación de medidas de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE en el sentido de fijar en 300 euros al mes la cuantía que el padre debe abonar en concepto de pensión de alimentos para su hijo mayor Sergio a partir de la fecha de la presente sentencia, pagaderos y actualizables en la forma dicha por la actualizables conforme a las precisiones de Sentencia de 23 de abril de 2013 .

Se deja sin efecto el régimen de vistas entre el padre y su hija Ana María , que podrán visitarse en la forma que libremente convengan .

Confirmamos el resto de los pronunciamientos de dicha sentencia.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.