Sentencia CIVIL Nº 201/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 736/2017 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
SENTENCIA n º 201/ 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres:
Don Ángel Luis Sanabria Parejo
Don Luis de Diego Alegre
Procedimiento:
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz.
Incidente Oposición Calificación Concurso nº 1067/2011
Rollo de Apelación n º 736/17
En la Ciudad de Cádiz a 18 de marzo de 2019
.
Vistos en trámite de apelación por la Sección 5ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de apelación de referencia del margen, en el que figura como apelante D. Celso , representado
por la Procuradora Sra. Pinto Luque y asistido por la Letrada Sra. Noriega Fernández, la entidad ANGEL
CANO CONSTRUCCIONES S.L representada por el Procurador Sr. Serrano Peña y asistida por el Letrado
Sr. Barbera Liñan y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL en defensa de la legalidad y el interés
público representado por el Ilmo. Sr. Espeso Ramos, así como la ADMINISTRADORA CONCURSAL DE LA
ENTIDAD ANGEL CANO CONSTRUCCIONES S.L , ( Valle ) y Brigida , la cual no ha comparecido en la
segunda instancia; habiendo sido designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis de Diego Alegre
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia impugnada dándose por reproducidos.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de junio de 2016 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz , en el procedimiento incidental dictado dentro del Concurso Voluntario nº 1067.06/2011, que declaraba culpable el concurso de la entidad mercantil Ángel Cano Construcciones S.L. siendo afectados por dicha calificación D. Celso y D.ª Brigida condenando a los mismos a la inhabilitación para gestionar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, durante un periodo de cuatro años en el caso del primero y dos años la segunda; así como a la pérdida de los derechos que ostenten frente a la concursada, que se concretan en D. Celso en crédito por importe de 3.517,56 euros y en D.ª Brigida en crédito por importe de 68.400,44 euros y a responder antes los acreedores, en la medida en que la masa sea insuficiente para satisfacer sus créditos por la cobertura del 30% del déficit concursal de la entidad antes mencionada; respondiendo D. Celso del 20% de dicho porcentaje y D.ª Brigida del 10%. Todo ello con expresa condena en costas .



TERCERO.- Contra la anterior decisión se interpuso tanto por la representación de la entidad Ángel Cano Construcciones S.L como por la representación del Sr. Celso sendos recursos de apelación que fueron admitidos por diligencia de ordenación de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado arriba mencionado, con los argumentos contenidos en los mismos. En el caso del recurso de la entidad se basa en la existencia de error valoratorio del informe de la administración concursal, tanto en el cálculo del inmovilizado, como en el de las existencias, tesorería y dotación de clientes dudosos. Niegan que puedan ser considerados responsables, solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se califique el concurso como fortuito.

En parecidos términos se ha manifestado el escrito del Sr. Celso y con el mismo suplico. Conferido traslado a la administración concursal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida. En parecidos términos ha señalado el Ministerio Fiscal impugnando ambos recursos y solicitando que se confirme la resolución de instancia por ser ajustada a derecho y realizar una correcta valoración probatoria.



CUARTO.- Act o seguido, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cádiz habiendo sido turnado por razón de la materia a esta Sección 5ª, habiendo sido designado como ponente y fijado día para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interponen dos recursos de apelación, tanto por el antiguo administrador de la entidad Sr. Celso , como por parte de la propia entidad concursada Ángel Cano Construcciones S.L contra la decisión adoptada en instancia de calificar el concurso como culpable, destacando la falta de aceptación por la juez a quo de las alegaciones de dicha parte y que se fundamenta de manera completa en el informe de la administración concursal. El recurso del primero destaca que la sentencia recurrida fundamenta su decisión en que existían discordancias relevantes entre el patrimonio neto declarado en la solicitud inicial y el estimado por dicha administración. Tras hacer un desglose de cantidades y partidas por obras efectuadas en Alcalá de los Gazules, Algeciras y San Roque, así como el saldo a favor proveniente de Bankinter, destaca que la administración concursal no aceptó dichas partidas en el activo de la masa de forma no justificada. Destaca que además y respecto del inmovilizado se han reintegrado a la masa los dos vehículos mencionados en el informe. Destaca también que discrepan del informe respecto de la consideración de una serie de clientes como de dudoso cobro y sobre tesorería. Tras citar resoluciones de otras Audiencias destaca que la actuación del Sr. Celso en ningún caso generó o agravó la insolvencia de la sociedad. Pide que se revoque la sentencia de instancia y se declare el concurso fortuito.

Por su parte la entidad concursada Ángel Cano Construcciones S.L en su recurso realiza afirmaciones semejantes a las antes expuestas, manifestando su discrepancia respecto de la sentencia y del informe de la administración concursal que viene a ser recogido de forma general por la resolución de instancia. También se pronuncia sobre discrepancias en relación a las existencia de la entidad,mencionado cuatro créditos no tenidos en cuenta. Alude a que existe un simple error contable en cuanto al cómputo de saldos a cierre de ejercicio 2009 y el inicial de 2010 y interpreta que los créditos dudosos no son responsabilidad del administrador .

Tras citar la misma resolución que el otro recurso finaliza solicitando que se revoque la sentencia de instancia declarando el concurso fortuito.

El Ministerio Fiscal ha impugnado los recursos y tras ensalzar la sentencia recurrida pide que sea confirmada en todos sus términos.

Por su parte la administración concursal se ha opuesto a los recursos rebatiendo las argumentaciones esgrimidas de contrario. Tras señalar que ninguno de los recursos rebate las argumentaciones de la sentencia sino que reproduce las alegaciones anteriores, sobre las discrepancias contables señala que existía una notable diferencia entre el activo y el pasivo declarado en la solicitud inicial de concurso voluntario y lo que la administradora pudo comprobar . Señala que por ninguno de los recurrentes se acudió al trámite de impugnación de inventario o modificación de la lista de acreedores y ahora en este trámite se pretende una valoración contable distinta a la que ya ha resultado fijada en textos definitivos. Por ello solicita que se desestimen ambos recursos y se condene en costas a los apelantes.



SEGUNDO.- Para entender la materia objeto de litigio debemos acudir a la propia Exposición de Motivos de la Ley Concursal que señala que la sección de calificación concursal es uno de los aspectos destacados de la misma. La regulación limita la formación de la misma a supuestos muy concretos: la aprobación de un convenio que, por la cuantía de la quita o la duración de la espera, resulte especialmente gravoso para los acreedores, y la apertura de la liquidación. En estos supuestos, el concurso se calificará como fortuito o como culpable. La última calificación se reserva a aquellos casos en los que en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, o de sus representantes legales, administradores o liquidadores.

La Ley formula el criterio general de calificación del concurso como culpable y la continuación enuncia una serie de supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza, y otra de supuestos que, salvo prueba en contrario, son presuntivos de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso.

Si el preceptivo informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal coincidieran en la calificación del concurso como fortuito, se archivarán las actuaciones sin más trámites. En otro caso, la calificación como culpable se decidirá tras un contradictorio, en el que serán partes el Ministerio Fiscal, la administración concursal, el deudor y todas las personas que pudieran resultar afectadas por la calificación. La oposición se sustanciará por los trámites del incidente concursal. La sentencia que califique el concurso como culpable habrá de determinar las personas afectadas y, en su caso, las declaradas cómplices, impondrá a todas aquéllas la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona, sanción que será temporal, durante un período de dos a 15 años; les impondrá, asimismo, la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes y derechos que indebidamente hubieren obtenido del deudor o recibido de la masa activa, más la de indemnizar los daños y perjuicios causados.

Es novedad la previsión de un procedimiento para asegurar el registro público de las sentencias que declaren concursados culpables y de aquellas resoluciones que acuerden la designación o la inhabilitación de la administración concursal en los casos que la propia Ley prevé. Los efectos de la calificación se limitan a la esfera civil, sin trascender a la penal ni constituir condición de prejudicialidad para la persecución de las conductas que pudieran ser constitutivas de delitos, manteniendo la neta separación de ilícitos civiles y penales en esta materia.

El art. 164 de la Ley Concursal señala que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.

El propio precepto establece unos supuestos en los que se calificará como culpable: 1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198.

Además el precepto siguiente destaca la existencia de presunciones de culpabilidad, iuris tantum , cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, siendo las más habituales: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.



TERCERO.- Debemos remitirnos sobre los requisitos de la calificación como culpable del concurso a lo señalado en la propia sentencia recurrida en su Fundamento 1º que señala que la jurisprudencia exige los siguientes: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa, elemento favorecido por las presunciones legales; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso. Y como se ha visto de la regulación legal el legislador distingue entre conductas graves cuya ejecución determina, iuris et de iure , la calificación de culpabilidad ( art. 164.2 LC ); y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum , determinados comportamientos de los que se desprende, en principio, la actuación dolosa o culpable.

Los Tribunales entendieron inicialmente que la ley presume sólo la culpa -es decir, el elemento intencional- ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011 ), pero no el nexo causal, que debe ser probado, aunque se va evolucionando hacia una postura objetivadora cuando concurren las mencionadas presunciones ( Sentencia del Tribunal Supremo 1 de abril de 2014 ).

Ello no impide que en todo caso es necesario expresar los motivos de la calificación culpable. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2018 destaca que: ' La exigencia de expresión de la causa o causas en que se fundamente la calificación del concurso como culpable contenida en dicho precepto se explica porque las consecuencias de la calificación del concurso como culpable no son las mismas según la causa o causas en que se fundamente tal calificación. Algunas de estas consecuencias son comunes a todas las causas de calificación del concurso como culpable (por ejemplo, la inhabilitación), pero otras solo proceden cuando concurren determinadas causas de calificación del concurso como culpable.

Asimismo, la concurrencia de unas u otras causas es relevante para fijar, en su caso, la condena a la cobertura del déficit concursal e incluso para graduar el alcance de otros pronunciamientos condenatorios, como puede ser la inhabilitación . .....'. Además dicha resolución señala que la reforma operada por el RD- Ley 4/2014 de 7 de marzo no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del mismo, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva.

En este caso, concurre según la sentencia recurrida la presunción iuris et de iure del art. 164.2,1º de la Ley Concursal , esto es ' Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.'.

Por último y sobre la carga de la prueba debemos destacar que la Sentencia del Tribunal Supremo 27 octubre de 2017 resalta sobre el valor del informe de calificación de la administración concursal, que: 'es claro que no tiene el valor de prueba, ni pericial ni de otro tipo. El informe, aunque la Ley no lo llame demanda, ni exija un contenido semejante al del art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es un escrito de alegaciones de contenido muy similar, por la propia estructura que le confiere el art. 169 de la Ley Concursal , que se refiere a la necesidad de que contenga alusión a los hechos relevantes para la calificación, con propuesta de resolución; y si se interesa la declaración de culpabilidad, deberá expresar la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y de los cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hubieren causado. En definitiva, al igual que en una demanda, sujetos (quién pide y frente a quién), causa de pedir y pretensión concreta ( Sentencia del Tribunal Supremo 14 de julio de 2016 ). Del mismo modo que el escrito o escritos de oposición a la calificación cumplen una función casi idéntica a la de la contestación a la demanda...

No obstante, ello no quiere decir que el tribunal no pueda dar valor a las pruebas documentales que se aporten con el informe de la administración concursal, pues debe distinguirse entre el carácter de alegaciones que tiene dicho escrito y el valor probatorio que tienen o pueden tener los documentos aportados con él, así como el resto de pruebas que proponga la administración concursal y le sean admitidas, a fin de justificar las causas de culpabilidad que se invocan. Igualmente, el tribunal, como en cualquier otro proceso civil, puede asumir las alegaciones de cualquiera de las partes, en cuanto que resulten acreditadas y estén correctamente fundadas en derecho, como implícitamente prevé, con carácter general, el art 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'.



CUARTO.- Pues bien, expresada la regulación, los requisitos jurisprudenciales y la carga de la prueba, respecto de la calificación como culpable del concurso, debemos de adelantar que ambos recursos deben ser desestimados. Consta documentación adjuntada con el informe y con los textos definitivos aportados por la administración concursal que la falta de llevanza de contabilidad efectiva de la sociedad contribuyo de forma decisiva a la agravación de la situación económica de la concursada.

La entidad concursada Ángel Cano Construcciones S.L presentó en su solicitud de concurso voluntario un informe que destaca que el déficit patrimonial era de 241535,39 euros computando como bienes y derechos 493.793,66 euros. La administración concursal estableció el activo en 63.392,63 euros, el pasivo en 829.785,39 euros y un déficit patrimonial de 766.392,76 euros, en un informe preliminar. En los textos definitivos, por cierto no impugnados por los ahora recurrentes reflejan que el déficit alcanza 860.139,80 euros, más de tres veces más que el admitido inicialmente, lo que es más que una desviación no solo relevante sino escandalosa. La ausencia de una contabilidad seria ha contribuido de forma decisiva a una pésima gestión financiera, ya que en caso de un mínimo control contable, se hubiera evitado con casi toda seguridad acceder a contratación pública o se hubiera advertido a posibles clientes de la situación real. Que dicha ausencia se debe al menos a culpa grave es obvia.

No se han desmentido irregularidades groseras como que durante los años anteriores a la solicitud del concurso voluntario no constaba que se hubieran aprobado las cuentas anuales (ejercicio 2008 y 2009) ni se depositaran en el Registro Mercantil, o sea se formularon únicamente. Las últimas que constan registradas corresponden al ejercicio 2007. Se atribuye a un simple error material la falta de coordinación de las cuentas del año 2009 y las de 2010 donde no figura como partida de inicio de tesorería la misma partida de cierre de 167.907,20 euros del ejercicio anterior, error sumamente grave si se tiene en cuenta dicha suma. No se llegaron a formular cuentas en los ejercicios 2010 y 2011.

Se señala también y se ha admitido en juicio que se vendieron dos vehículos, con cuyo importe se atendieron pagos no justificados mientras permanecía el importe de los préstamos con los que se financió la adquisición. Se alegó en instancia la necesidad no acreditada de hacer frente a pagos urgentes.

Los recursos reproducen las alegaciones de instancia con las que no está de acuerdo con la evaluación y clasificación que hace la administración concursal sobre determinadas partidas. En cuanto a las tres obras inconclusas o pendientes de cobro, con saldos a favor de la concursada por importes de 51.394,40 €, 50.466,18 €, 16.165,54 €, y saldo a cargo de la Bankinter (21.119,08 euros) reconocido mediante sentencia judicial, estamos de acuerdo con la sentencia de instancia que, aun otorgando razón a sus alegaciones, tampoco justifica la discordancia relevante apreciada entre el patrimonio neto declarado en la solicitud inicial de concurso (-241.535,39 €) y el estimado por la administración concursal (- 860.139,80 €) y se quedaría en un desfase de unos 720.000 euros, cuantía igualmente importante para una entidad como la señalada. En todo caso, los textos definitivos constan aprobados y no se ha reflejado esas partidas.

En resumen, compartimos de forma íntegra el análisis efectuado en instancia. Si una entidad mercantil no elabora las cuentas a las que está obligada, los administradores son responsables al menos por culpa grave del empeoramiento de la situación financiera de la entidad que desembocó en la solicitud del concurso, teniendo en cuenta que la deriva de la entidad coincide con la ausencia de llevanza de contabilidad. Por ello debemos de confirmar la sentencia de instancia y desestimar la solicitud de los recursos que pidieron que se calificara el concurso como fortuito, petición que por lo expuesto carece de fundamento.



QUINTO -. Conforme al art 398 Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 394 LEC , dada la desestimación de ambos recursos interpuestos, deben imponerse a cada parte apelante las costas procesales generadas en esta alzada a su instancia.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos tanto el recurso de apelación interpuesto, por la Procuradora Sra. Pinto Luque, en representación de D. Celso , como el interpuesto por Procurador Sr. Srrano Peña en representación de la entidad ANGEL CANO CONSTRUCCIONES S.L contra la Sentencia de fecha 15 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz en el incidente de calificación de concurso nº 1067.06/2011 dentro del procedimiento de Concurso Voluntario nº 1067/2011 de dicho órgano, confirmando la misma e imponiendo a los apelantes las costas de esta alzada causadas a su instancia y pérdida del depósito constituido.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma mediante la presentación de un escrito a tal fin en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación un recurso de casación por interés casacional, sólo o conjuntamente con uno extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Quinta de esta Audiencia en el día de su fecha.

Doy fe.