Sentencia CIVIL Nº 201/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 446/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00201/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2018 0000754
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000446 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000008 /2018
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: Dª ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: Dª MACARENA BERNAL CARMONA
Recurrido: Dª Edurne y D. Leon
Procurador: Dª LUCIA SACO RODRIGUEZ
Abogado: Dª PATRICIA RODRIGUEZ LOPEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00201/2019
En la ciudad de Ourense a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en
autos de Juicio Ordinario Contratación-249.1.5 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de
Ourense, seguidos con el n.º 8/18, Rollo de apelación núm. 446/18, entre partes, como apelante la entidad
Abanca Corporación Bancaria, S.A., representada por la procuradora de los tribunales doña Ana Maravillas
Campos Perez-Manglano, bajo la dirección de la letrada doña Macarena Bernal Carmona y, como apelados,
doña Edurne y don Leon , representados por la procuradora de los tribunales doña Lucía Saco Rodríguez,
bajo la dirección de la letrado doña Patricia Rodríguez López.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : 'FALLO: Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Lucia Saco Rodríguez, actuando en nombre y representación de D. Leon y DOÑA Edurne frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A, y, en consecuencia I.- Declaro nula la condición contenida en la cláusula 3ª bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 10 de diciembre de 2004 en cuanto establece que el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al 3'00%.

II.- Declaro nula la CLÁUSULA QUINTA, ('Gastos a cargo de la parte prestataria'.

III.- Condeno a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad de pleno derecho y a expulsar las cláusulas citadas.

IV.- Condeno a la entidad financiera demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la limitación a la variación del tipo de interés, los cuadros de amortización y liquidación de intereses.

IV.- Condeno a la entidad demandada a restituir a los actores las siguientes cantidades: a) Las cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios liquidados desde la fecha de celebración del contrato por efecto de la aplicación de la cláusula suelo y hasta el momento en que el banco deje de aplicarla, cantidad se fijarán en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: Se practicará nueva liquidación de intereses, con arreglo al tipo efectivamente pactado y sin aplicación de límite alguno de variabilidad al tipo de interés, de todas y cada una de las cuotas de amortización de capital e intereses vencidas desde el inicio del contrato, y el resultado de sumar todos los intereses ordinarios liquidados en los términos indicados se restará a la suma total cobrada por la entidad financiera demandada en concepto de intereses ordinarios desde el inicio del contrato, considerando que la diferencia resultante como lacantidad que ésta habrá de devolver en concepto de intereses indebidamente cobrados y que la parte actora cuantifica en su demanda en 3.131'55 euros.

b) La suma de 353 € que se cargó indebidamente a la parte actora en concepto de honorarios de Notaría y Registro de la Propiedad.

Dichas cantidades se incrementarán con los intereses legales desde el momento en que se pagaran cada una de ellas hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual, y hasta el completo pago, el tipo de interés será el previsto en el artículo 576 de la LEC .

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demanda.' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A. recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Don Leon y Doña Edurne se presentó demanda en ejercicio de acción de nulidad de las cláusulas tercera bis, sobre la limitación a la variación del interés y quinta sobre gastos a cargo de la parte prestataria, contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, suscrita con la entidad demandada Abanca Corporación Bancaria S.A., el día 10 de diciembre de 2004, interesando además la condena de la demandada a restituirles la cantidad de 3.131,55 euros, cobrada en exceso en virtud de la cláusula suelo y 2.482,49 euros indebidamente pagada en virtud de la cláusula de gastos.

En la sentencia dictada en primera instancia se declaró la nulidad de las dos cláusulas condenando a la demandada a restituir a los actores 3.131,55 euros en virtud de la cláusula suelo y 353 euros, abonada indebidamente por los gastos de Notaría y Registro de la Propiedad, imponiendo a la entidad bancaria las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación en el que insiste en la excepción de cosa juzgada que ya había alegado en la instancia al haber ejercitado los actores acción colectiva representados por ADICAE con idénticas pretensiones a la deducida en este procedimiento, que fue desestimada y produce efectos de cosa juzgada conforme a los artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se impugna también el pronunciamiento sobre costas, solicitando que no se haga expreso pronunciamiento en relación a las causadas en la instancia al haber sido estimada parcialmente la demanda. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Se alega como primer motivo de recurso la infracción de los artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haber apreciado la excepción de cosa juzgada por cuanto los actores habían ejercitado ya la acción colectiva junto con ADICAE, contra la demandada, seguida ante el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid, autos nº 471/2010, que finalizó con sentencia desestimatoria de la demanda y que produce efectos de cosa juzgada al tener el mismo objeto y contenido.

El motivo no puede ser acogido pues si bien reconocen los actores que se pusieron en contacto con la entidad ADICAE antes de iniciarse la demanda ejercitando la acción colectiva, nunca otorgaron poder al procurador para representarles en ese procedimiento; ni al primero designado y al que le sustituyó a su fallecimiento. No ha existido renuncia a la acción por parte de los demandantes debido al fallecimiento del procurador al que otorgaron poder pues ni esto se produjo ni renunciaron en ningún momento. Así en fecha 17 de noviembre de 2014 ADICAE les comunicó el fallecimiento del procurador, dándoles instrucciones para otorgar un nuevo poder a nombre de otros procuradores, fijando la fecha límite para hacerlo. No consta que los actores hubieran conferido ese poder a alguno de los procuradores indicados, y en fecha 10 de marzo de 2015 la asociación de consumidores les remitió nueva comunicación en la que se les decía que 'transcurrido todo el tiempo para que se otorgase nuevo poder, el Juzgado ha resuelto apartarle del procedimiento, dejándole libertad para presentar nueva demanda en defensa de sus intereses'. Por tanto nunca fueron parte en ese procedimiento, por lo que nunca pudieron renunciar tampoco a la acción, ni les vincula lo resuelto.

Por ello no existe cosa juzgada material ni preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos, conforme a los artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que la excepción de cosa juzgada ha de ser rechazada, estando legitimados individualmente los actores para el ejercicio de la acción individual, independientemente de la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas para defender derechos e intereses de sus asociados e intereses generales de los consumidores y usuarios conforme al artículo 11.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Se impugna también el pronunciamiento sobre costas contenido en la resolución apelada.

En la demanda iniciadora de este procedimiento además de solicitarse la nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula referida al pago de los gastos a cargo de la prestataria, se interesó el reintegro de las cantidades abonadas en virtud de ambas, ascendiendo la correspondiente a la cláusula de gastos a 2.482,49 euros, correspondiente al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, Notaría, Registro y tasación del inmueble.

El sistema de vencimiento objetivo que rige en materia de costas conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se complementa con la denominada doctrina de la estimación sustancial de la demanda que opera como un cuasi vencimiento aplicable únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido.

El Tribunal Supremo ha admitido en relación a la imposición de costas, la equivalencia entre la estimación sustancial de la demanda o en lo esencial, con la estimación total ( Sentencias de Tribunal Supremo de 15 de febrero y 1 de marzo de 2017 , entre otras). La sentencia de 21 de octubre de 2003 señala que 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'. Ahora bien, no es esta una doctrina general, debiendo excluirse en aquellos supuestos en que exista una importante discrepancia económica entre la cantidad que se solicita y la que finalmente se concede, según han señalado sentencias como las de 18 de diciembre de 2000 y 29 de noviembre de 2002 .

La pretensión actora se ha visto reducida en la sentencia a la cantidad de 353 euros, no solo porque de algunos de los gastos se concedió solamente la mitad, sino también porque alguno de ellos fue rechazado totalmente, como el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Esto es, la cantidad solicitada en la demanda se ha visto reducida a una séptima parte aproximadamente, reducción cuantitativa, al rebajarse el importe de algún gasto y cualitativa, al no concederse alguno de ellos, tratándose por tanto de una estimación parcial, no sustancial, de la demanda, dada la importante diferencia en la cuantía de devolución de los gastos reclamada inicialmente y la que es objeto de condena, y ello, a tenor de lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina la improcedencia del pronunciamiento sobre costas.

Además de todo ello, la abundante jurisprudencia contradictoria recaída al examinar cláusulas como las litigiosas y sus efectos, justificaría la existencia de dudas de derecho que conducirían al mismo pronunciamiento. Por ello, el recurso de apelación ha de ser estimado en este extremo, no haciéndose expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia.



CUARTO.- En virtud de lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., la procurador de los tribunales doña Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2018 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Ourense en autos de Juicio Ordinario Contratación (249.1.5), seguidos bajo el nº 8/18, Rollo de apelación nº 446/18, resolución que se revoca en el sentido de no imponer a ninguna de las partes las costas causadas en la instancia; no haciéndose tampoco expreso pronunciamiento en relación a las ocasionadas en esta alzada.

Se decreta la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.