Sentencia CIVIL Nº 201/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 6/2019 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00201/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36038 42 1 2017 0002528
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000006 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000490 /2017
Recurrente: Juan Manuel
Procurador: PEDRO ANDRES BARRAL VILA
Abogado: MANUEL JESUS GARCIA RODRIGUEZ
Recurrido: Carina , Victor Manuel , Abelardo , Delfina , Elisa
Procurador: MARIA SUSANA TOMAS ABAL, MARIA SUSANA TOMAS ABAL , MARIA SUSANA
TOMAS ABAL , MARIA SUSANA TOMAS ABAL , MARIA SUSANA TOMAS ABAL
Abogado: JOSE FERNANDO AREA TORRES, JOSE FERNANDO AREA TORRES , JOSE FERNANDO
AREA TORRES , JOSE FERNANDO AREA TORRES , JOSE FERNANDO AREA TORRES
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 201/19
En Pontevedra, a ocho de abril de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000490 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA

INSTANCIA N. 1 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000006 /2019, en los que aparece como parte apelante D. Juan Manuel , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr. PEDRO ANDRES BARRAL VILA y asistido por el Abogado D. MANUEL JESUS GARCIA
RODRIGUEZ, y como parte apelada Dª Carina , D. Victor Manuel , D. Abelardo , Dª Delfina y Dª
Elisa , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA SUSANA TOMAS ABAL y asistidos
por el Abogado D. JOSE FERNANDO AREA TORRES, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA
BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 27-7-2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo aprobar el inventario de la sociedad de gananciales que en su momento formaron Don Juan Manuel y Doña Valentina , que se forma con las siguientes partidas: I.-ACTIVO 1º) Piso NUM000 DIRECCION013 en la AVENIDA000 .

2º) Finca ' DIRECCION000 '.

3º) Finca ' DIRECCION001 '.

4º) Finca ' DIRECCION002 '.

5º) Finca ' DIRECCION003 '.

6ª) Finca ' DIRECCION004 '.

7º) Finca ' DIRECCION005 ' .

8º) Finca ' DIRECCION006 ' .

9º) Finca ' DIRECCION007 '.

10º) Finca ' DIRECCION008 '.

10º bis) Las siguientes cantidades, actualizadas conforme al IPC, percibidas por razón de la expropiación de la DIRECCION008 ': 4000,01 euros + 2055,05 + 305,67 euros.

11º) Fincas denominadas ' DIRECCION009 '.

12º.- Edificación existente en Lugar de DIRECCION010 , San Juan de Poio, en el que se encontraba ubicada el domicilio familiar, con la cuadra del ganado sita en la huerta y el alambrado de viña con postes, asentado todo ello sobre suelo que era privativo del esposo.

13º) Parcela NUM001 en el cementerio de Poio.

II.-PASIVO: Derecho de crédito a favor de Don Juan Manuel por el valor que el suelo y las paredes que se conservaron tenían cuando finalizaron las construcciones litigiosas, actualizado a fecha de la liquidación de la sociedad de gananciales que en su momento se practique. En defecto de prueba más precisa sobre la concreta fecha de terminación de las obras, se considerará como tal el año 1973.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Juan Manuel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- De la cuestión objeto de debate: discrepancia en la Diligencia de inventario.- En virtud del precedente Recurso por el apelante, D. Juan Manuel se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 490-17 por Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Pontevedra en tanto liquidó la Sociedad de gananciales de la madre de los actores, con su esposo ahora recurrente respecto de la partida NUM000 que se declara incluida en el activo de la sociedad de gananciales: 'Edificación existente en el lugar de DIRECCION010 , San Juan de Poio, en donde se hallaba ubicado el domicilio familiar y construida con cargo a la sociedad de gananciales, en la que preexistía una vivienda propiedad de D. Ricardo padre de D. Juan Manuel . Se reconoce el carácter privativo del suelo.' En la diligencia de inventario consta lo siguiente: 'Edificación existente en el lugar del DIRECCION010 , San Juan de Polo, en el que se encontraba ubicado el domicilio familiar. Se reconoce el carácter privativo del suelo , si bien el demandado manifiesta que las obras de ampliación realizadas fueron costeadas con capital privativo de sus padres. En relación a este punto la discrepancia se pone de manifiesto con respecto al carácter ganancial o privativo de la edificación y de las obras realizadas constante la sociedad de gananciales, sosteniendo la parte actora que se costearon con bienes gananciales y el demandado que lo fueron con bienes privativos. No se discute que el terreno sí fuera privativo'.

La juzgadora a quo centra el objeto de debate sobre las obras de ampliación indicando que como quiera que en la diligencia de inventario no se recoge controversia sobre cuáles fueron las obras realizadas, hemos de ceñirnos, indica, a las que figuran en la propuesta: ' ...el padre del demandado era propietario de una casa en el lugar de DIRECCION010 , San Juan de Poio, que había sido hecho por él en el año 1925, de dimensiones de 6,50 x 8,70m lineales y cuadra de tres por tres metros, junto con el terreno anexo. Se dice también que de esas edificaciones solo se aprovecharon las cuatro paredes de perpiaño de la casa y que sobre el ellas los padres de los actores realizaron la construcción de la vivienda familiar de aproximadamente 90 metros cuadrados de superficie construida y obras de ampliación, en dos momentos. Uno para hacer bajo y piso, y posteriormente una ampliación.' Tras otras alegaciones se afirma la demanda: 'La superficie construida en vida matrimonial es la siguiente: -Planta baja ha pasado a tener 324 m2. Se usaba para bodega y garaje -Planta segunda o primer piso: 200 m2 Se usaba para vivienda y dispone de dos terrazas de 60 m2 cada una con entradas independientes.

-Fallado-trastero de 200 m2 con terraza de 2 m2.

La sentencia en cuanto a las construcciones accesorias solo tiene en cuenta la cuadra y alambrado de viña con postes como partidas identificables plenamente.

Por tanto, no cabe ahora cuestionar: ni el carácter privativo del suelo ni las dimensiones de las obras de ampliación. El art. 809.2 de la LEC es categórico: ' Si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas , el secretario judicial hará constar en el acta las pretensiones de cada una de las partes sobre los referidos bienes y su fundamentación jurídica, y citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.

La sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas , aprobando el inventario de la comunidad matrimonial, y dispondrá lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes.' Resulta incuestionable que la solicitud y propuesta de inventario inicial configura y delimita la pretensión deducida por el cónyuge promovente en el procedimiento de liquidación, es decir, al igual que toda demanda, es el acto procesal de parte que fija y determina para el actor el objeto procesal. Por consiguiente, el excónyuge promovente no puede, con posterioridad, pretender la inclusión en el inventario de bienes o derechos distintos a los allí consignados, pues ello implicaría una mutatio libelli totalmente proscrita por la prohibición expresa contenida, con carácter general, en el art. 412 LEC , como consecuencia de los Principios Dispositivo, de Justicia Rogada y de Congruencia que rigen el proceso civil. Del mismo modo, y por idénticas razones, el cónyuge no promovente, no puede con posterioridad a la comparecencia prevenida en el art. 809.1 LEC , pretender la modificación, inclusión o exclusión de partidas o conceptos no expresados en aquélla, ya que es precisamente en tal comparecencia cuando el cónyuge no promovente (demandada) efectúa el acto procesal de parte que fija para él, el objeto del proceso, como acontece con toda contestación a la demanda.

Solo cabe debatir sobre aquello en lo que hubo discrepancia, y no la hubo sobre la extensión de las obras de ampliación de la casa que en su día había pertenecido al padre del apelante. Siendo así, el primer motivo de recurso (señalado como

CUARTO) decae en tanto, no es ahora el momento en qué discrepar sobre las sucesivas obras de ampliación y licencias que tuvo lugar en el inmueble desde 1961 hasta el año 2005. Las obras que comprenden la reclamación de la parte actora, han quedado indiscutidas y solo cabe analizar bien la naturaleza privativa o ganancial de la inversión, pasando por el régimen jurídico aplicable a esta liquidación de sociedad de gananciales.



SEGUNDO. -Del régimen jurídico aplicable. - Como decimos, de la diligencia de inventario se concluye con que ambas partes están conformes en lo siguiente respecto de la concreta partida litigiosa: - Se hicieron obras de ampliación durante la vigencia de la sociedad de gananciales (otra cosa es con cargo a qué numerario, si privativo, ganancia o de terceros -los padres del Sr. Ricardo -), que son las descritas en la demanda.

- Que el terreno sobre el que se hallaba la edificación era privativo Es sabido que el régimen de las construcciones en terreno privativo de uno de los cónyuges con cargo a la sociedad de gananciales cambió en el CC entre 1981 y el anterior, además en sentido contrario. De ahí que interese determinar cuándo se efectuaron dichas obras (las que quedaron fijadas en la diligencia de inventario) en la casa de DIRECCION010 .

Por tanto, examinada la amplia documentación municipal sobre las distintas licencias, permisos y expedientes que obran en autos de los que se da resumida cuenta y valoración en la resolución a quo, no podemos sino concluir con la recurrida en que el 'grueso' de la modificación en la vivienda inicial tuvo lugar antes de 1981, siendo así que los que hubo después no son sino obras menores a cuya descripción en la SS nos remitimos (cubrir con uralita la azotea, cierre de postes...etc.).

Así mismo es de tener en cuenta lo siguiente: D. Ricardo , padre del apelante, falleció el 10 de septiembre de 1961, titular privativo del inmueble; y, su madre Dª Adela falleció el 26 de septiembre de 1999.

Los padres de los actores contrajeron matrimonio el 30 de enero de 1954 y se separaron el 17 de diciembre de 1985, fecha esta en la que quedó disuelta la sociedad de gananciales.

Concluimos, pues, en este momento con que las obras de ampliación más arriba descritas se han realizado durante la vigencia de la sociedad de gananciales, bajo el régimen jurídico del CC con fecha anterior a 1981 . El debate queda ceñido en este momento a la naturaleza de la inversión realizada, si con dinero privativo o ganancial

TERCERO. -Naturaleza privativa o ganancial de las cantidades invertidas en la ampliación de la vivienda. - Nuevamente nos hemos de remitir a la resolución a quo cuando hace hincapié en la fuerza que el art. 1361 actual y 1407 (anterior a 1981) tiene la presunción de ganancialidad en el caso, aún con valor de presunción iuris tantum, pero con singular exigencia de rigor prueba contra para desvirtuarla, resultando insuficiente la indiciaria.

La prueba testifical de D. Fidel , hijo del contratista que realmente cambión la casa inicial en vivienda familiar, pero no en la segunda planta, alegó que fue la madre del apelante el que la pagó, unas 18.000 o 20.000 pts. que a su vez había recibido de un maderero, sin que pudiera concretar con fidelidad quién había contratado a su padre, la madre el Sr. Ricardo .... 'a través del hijo sería, pero no lo sé'. El otro testigo, Sr.

Ildefonso relató como habiendo acudido a la casa a compra vino, el demandado le dijo que las obras las esta haciendo su madre con el dinero de unos árboles.

En cuanto a la prueba documental, a la que exhaustivamente se alude por el demandado apelante remitida por el Concello de Poio, permite concluir con que las obras realizadas mediante petición de licencia, salvo la inicial de 1961, lo son a instancias del Sr. Juan Manuel : 1°) Expediente sin número, en el cual se tramita una solicitud de licencia solicitada por D. Ricardo .

Dicha solicitud es de 6 de junio de 1961 y la misma es para la reconstrucción de una pared de la cocina que tiene adosada a la vivienda que habita en el lugar de DIRECCION010 , San Juan de Poio, Poio (Pontevedra).

2°) Exp. n° NUM002 (1965), consistente en solicitud de licencia, cursada por D. Juan Manuel (ya que su padre había fallecido con fecha de 10 de septiembre de 1961), para la construcción y adición de piso para vivienda, sita en el lugar de DIRECCION010 , San Juan de Poio, Poio (Pontevedra).

3°) Exp. n° NUM003 (1973), expediente instruido por haberse llevado a cabo la construcción de una adición de un 30 piso y una azotea, sin autorización, en la vivienda, sita en el lugar de DIRECCION010 , San Juan de Poio, Poio (Pontevedra), obras llevadas a cabo hace más de 8 años.

4°) Exp. n° NUM004 (1988), consistente en solicitud de licencia, cursada por Dª. Adela , para obras consistentes en cubrición de azotea existente en la parte posterior de la vivienda, sita en el lugar de DIRECCION010 (ahora denominado DIRECCION011 , n° NUM005 ), San Juan de Poio, Poio (Pontevedra).

5°) Exp. n° NUM006 (1995), consistente en solicitud de licencia, cursada por D. Juan Manuel , para la construcción de muro de cierre en un terreno de su propiedad sito en la DIRECCION012 (Pontevedra).

6°) Exp. n° NUM007 (1996), consistente en solicitud de licencia, cursada por D. Juan Manuel , para la realización de un tejado sobre unas cuadras de animales, sitas en la parte posterior de la vivienda, sita en el lugar de DIRECCION010 (ahora denominado DIRECCION011 , no NUM005 ), San Juan de Poio, Poio (Pontevedra).

7°) Exp. n° NUM008 (1996), consistente en solicitud de licencia, cursada por D. Juan Manuel , para la reposición del tejado de la vivienda, sita en el lugar de DIRECCION010 (ahora denominado DIRECCION011 , n° NUM005 ), S Juan de Poio, Poio (Pontevedra).

8°) Exp. n° NUM009 (1996), consistente en solicitud de licencia, cursa por D. Juan Manuel , para la realización de encintado de muros limpieza de zarzas en terrenos de su propiedad, sita en el lugar de DIRECCION010 . (ahora denominado DIRECCION011 , n° NUM005 ), San Juan de Poio, Poio (Pontevedra).

9º) Exp. n° NUM010 (2001), consistente en solicitud de licencia, cursada por D. Juan Manuel , para la construcción de cubierta en un alboio/galpón en terreno de su propiedad, sita en el lugar de DIRECCION010 (ahora denominado DIRECCION011 , n° NUM005 ), San Juan de Poio, Poio (Pontevedra).

10°) Exp. n° NUM011 (2005), consistente en solicitud de licencia, cursada por D. Juan Manuel , para la reparación de tejado de un hórreo existe en su propiedad, sita en el lugar de DIRECCION010 (ahora denominado DIRECCION011 , n° NUM005 ), San Juan de Poio, Poio (Pontevedra).

11°) Exp. NUM012 (2012), consistente en solicitud cursada por D. Juan Manuel al Concello de Poio para la emisión de informe urbanístico sobre la calificación urbanística de la parcela de su propiedad sita en el lugar de DIRECCION010 (ahora denominado DIRECCION011 , n° NUM005 ), San Juan de Poio, Poio (Pontevedra).

Con este bagaje probatorio es obvio que la construcción de reforma integral relevantes del inmueble se realizaron por el apelante y no por sus padres, a ello no es objetable que algunas tuvieran lugar (las menos importantes) con posterioridad a la disolución de la liquidación de gananciales por efecto de la separación toda vez que ya hemos señalado que la obras objeto de inclusión en el inventario quedaron fijadas en la diligencia de formación de inventario de forma pacífica, porque no fueron objetadas, solo lo fue su importe de naturaleza privativa o ganancial.

Así las cosas, hemos de concluir con la juzgadora a quo que no ha sido desvirtuada la presunción de ganancialidad del art. 1361 del CC (norma específica frente al art. 359 del CC , también alegado en el recurso), puesto que la testifical, menos aún de referencia, sirve para avalar la tesis de que el numerario empleado en la reforma era de naturaleza privativa. Por su parte, en cuanto a la documental, si bien es cierto que la solicitud de licencia por el apelante no implica que él mismo sea quien abonó la obras en estado de casado, lo cierto es que no hay prueba que avale lo contrario, resultando desde luego ineficaz para sostenerlo que su madre habitase el inmueble y de ahí derivar que fue quien costeó las obras, si es que no existe indicio alguno sólido en tal sentido.

Y como bien se señala en la instancia, todo ello sin perjuicio de que pueda haber una eventual acción de reembolso por las mejoras realizadas a costa del demandado en el inmueble, una vez disuelta la sociedad de gananciales a partir de 1985.



CUARTO. - Para concluir, resta por determinar si la partida reclamada por los actores en el activo de la sociedad de gananciales que hemos descrito en el FJ Primero de esta resolución debe mantenerse o revocarse según solicita el apelante.

Se han realizado obra de envergadura en un inmueble asentado en terreno privativo del Sr. Juan Manuel , que fueron abonadas con dinero ganancial sustancialmente con anterioridad a 1981, por lo que habrá de aplicarse la norma vigente en dicho momento, que no es otro que el art. 1404.2 que califica de gananciales 'Lo serán también los edificios construidos durante el matrimonio en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose el valor del suelo al cónyuge a quien pertenezca .' Ahora bien, como dijimos en nuestra SS de 19 de febrero de 2009 'Por consiguiente, dado que la situación generada no puede sino integrar el supuesto de hecho previsto en la norma del antiguo artículo 1404 del Código Civil al objeto de alcanzar el efecto jurídico pretendido por el Sr. Marcos , la consecuencia procedente en derecho ha de ser reputar ganancial la vivienda y, como tal, incluirla en el activo del inventario.

Correlativamente, dado que el indicado precepto implica una derogación del principio de 'superficies solo cedit' (el suelo es la cosa principal y el derecho de propiedad sobre el mismo se extiende a lo construido en él), a la inversa de lo que actualmente acontece con el vigente artículo 1359, la conversión del terreno en bien ganancial por mor de la edificación sobre el mismo implica -por efecto de la propia norma que aplicamos y sin que ello suponga incongruencia extra petita- que en el pasivo del inventario se ha de incluir un derecho de crédito favorable a los sucesores de la fallecida Dª Angelina , titular que era del bien que se convierte en ganancial por efecto del antiguo artículo 1404 del Código Civil ; crédito que ha de estar integrado por el valor que el suelo tenía en el momento en que pasa de privativo a ganancial, si bien actualizado a la fecha de la liquidación que en el actual proceso se corresponde con la segunda fase del proceso especial ( artículo 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), tal y como se deriva de los artículos 847 , 1045 y 1074 del Código Civil aplicables por remisión del artículo 1410 del mismo texto legal . Y así, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1993 claramente afirma que: 'Como establece autorizada doctrina civilística la valoración se hace, en la práctica, dado que no hay norma específica, al día de la liquidación, ya que, hasta el referido día, el patrimonio continúa siendo común y los incrementos de valor o plusvalías que los bienes hayan podido experimentar y las disminuciones o minusvalías son de riesgo y ventaja de todos. En efecto, aunque el Código no sea todo lo explícito que sería deseable al respecto, no se pueden contraponer a reglas más generales, como son las que distinguen entre disolución y liquidación, reglas específicas cuyo sentido no excluye una revalorización actualizada del bien al tiempo de la liquidación, sino que sirve al efecto de fijar un crédito de la sociedad, ni a normas que empleando vocablos como cese o terminación más bien aluden a la efectividad de la liquidación y no a la mera declaración de disolución'.

Esta interpretación es confirmada por las sentencias de 16 de mayo de 2000 , 8 de julio de 1995 y 17 de febrero de 1992 , de manera que hoy aparece como claro criterio." Esto es, no se trata de que solo la edificación se haya mutado a ganancial, sino que lo hace de consuno con el suelo sobre el que se apoya, por más que ello sea compatible con la afirmación de que el suelo se reconoce privativo. Efectivamente, tiene que ser así para que pueda operar el art. 1404.2 del CC citado, pero conjuntamente y a la vez, ello implica que dicho suelo se vuelve ganancial con la edificación y debe coexistir el correspondiente derecho de crédito a favor del titular privativo a cargo de la sociedad.

Por tanto, correlativo a la inclusión en el inventario de la casa a vivienda, en los términos que obran en la demanda y a que nos hemos referido en el Segundo FJ de esta resolución, también obra un derecho automático y directamente vinculado a esta petición (de ahí que no exista incongruencia en la presente resolución), que es la 01de incluir en el pasivo de la Sociedad de gananciales 'un derecho de crédito a favor del apelante por el valor que el suelo sobre el que se amplió la vivienda familiar tenía en el momento en que transmutó de privativo a ganancial, si bien actualizado a la fecha de las operaciones liquidatorias de la sociedad de gananciales.'

QUINTO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Juan Manuel , representado por el Procurador D. Pedro Barral Vila contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 490-17 por Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Pontevedra, la debemos revocar y revocamos en el único sentido incluir en el pasivo de la sociedad de gananciales ' un derecho de crédito a favor del apelante por el valor que el suelo sobre el que se amplió la vivienda familiar tenía en el momento en que transmutó de privativo a ganancial, si bien actualizado a la fecha de las operaciones liquidatorias de la sociedad de gananciales' sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y; D.

JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.