Sentencia CIVIL Nº 201/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 468/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0153967
Recurso de Apelación 468/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 910/2018
APELANTE: D./Dña. Calixto
PROCURADOR D./Dña. JORGE VAZQUEZ REY
APELADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
SENTENCIA Nº 201/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTA
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrada Ponente Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR
En Madrid, a cuatro de junio de dos mil veinte.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad, procedentes
del Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D.
Calixto , representado por el Procurador D. Jorge Vázquez Rey y asistido por el Letrado D. Jaime Concheiro
Fernández, y de otra, como demandado-apelado BANCO DE SANTANDER, S.A, (antes Banco Popular Español,
S.A.), representado por la Procuradora Dª. María José Bueno Ramírez y asistido por el Letrado D. José Antonio
Pérez García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 41, de Madrid, en fecha ocho de mayo de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Vázquez Rey actuando en nombre y representación de D. Calixto contra la entidad Banco Santander, S.A. (antes Banco Popular, S.A.) representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Bueno Ramírez, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de Bonos del Banco Popular verificada el 6 de octubre de 2009 por importe de 100.000 €, la posterior conversión en Obligaciones Subordinadas verificada en mayo 2012 y su posterior canje por acciones del Banco Popular verificada el 25 de noviembre de 2015, con recíproca restitución de las aportaciones objeto del contrato, debiendo abonar la demandada al actor el importe de su inversión una vez deducido el valor de las acciones al tiempo del canje en cuantía de 18.123,24 €, esto es, la cantidad de 81.876,76 €, cantidad que devengará los correspondientes intereses legales indicados en la Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución, desde el momento de la adquisición del producto.

Por su parte el actor habrá de abonar a la demandada el importe de los rendimientos percibidos por razón del producto adquirido en cuantía de 39.879,17 €, cantidad que devengará los correspondientes intereses legales indicados en la Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución desde la fecha de los respectivos abonos.

No ha lugar a restituir a la entidad bancaria los dividendos de las acciones percibidos por el actor ni las cantidades derivadas de la venta de derechos de suscripción preferente.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diecisiete de julio de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día tres de junio de dos mil veinte.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la parte actora, D. Calixto , en el presente procedimiento una acción principal de nulidad, subsidiariamente de anulabilidad del contrato suscrito por error en el consentimiento en la suscripción del contrato de adquisición de 100 bonos canjeables por obligaciones subordinadas de Banco Popular canjeables por acciones, por importe de 100.000 €. Así mismo, de forma subsidiaria ejercita una acción indemnización de daños y perjuicios de los artículos 1.100 y 1.101 del C. Civil por responsabilidad de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones legales.

A tal pretensión se opuso la parte demandada, Banco Santander, S.A. (antes Banco Popular, S.A.) planteando, en primer lugar, que la acción de nulidad radical resultaba improcedente, y en relación con la acción de anulabilidad se opuso la excepción de caducidad. En cuanto al fondo alegó haber cumplido con las obligaciones de información legalmente exigidas y añade que, en caso de estimarse las acciones ejercitadas el actor, habría de restituir los rendimientos brutos percibidos desde la fecha de suscripción de los bonos hasta su conversión en acciones, más sus intereses legales y el importe obtenido desde el canje en acciones en concepto de dividendos y los derivados de la venta de derechos de suscripción preferente, así como la diferencia del valor de las acciones en el momento de la finalización del contrato y en el momento de la presentación de la demanda, por importe de 18.123,24 €.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y declaró la nulidad por vicio del consentimiento de la orden de suscripción de Bonos del Banco Popular, del 6 de octubre de 2009 por importe de 100.000 €, su conversión en Obligaciones Subordinadas verificada en mayo 2012 y su posterior canje por acciones del Banco Popular verificada el 25 de noviembre de 2015, con recíproca restitución de las aportaciones objeto del contrato, debiendo abonar la demandada al actor el importe de su inversión una vez deducido el valor de las acciones al tiempo del canje en cuantía de 18.123,24 € entre otros pronunciamientos.

Por la representación de D. Calixto se interpuso recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia en el sentido de que procedería la restitución por parte de la entidad demandada de la suma de 100.000 euros, importe satisfecho por la suscripción, así como 'la restitución, por parte del demandante, o en su caso, la compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada de los intereses brutos percibidos, más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro y la restitución del importe de 0 euros, correspondiente con el valor de las acciones en el momento en que se produjo su pérdida (07/06/2017) puesto que la pérdida de la cosa fue debido a causa imputable exclusivamente a la entidad demandada' (sic), y finalmente, la imposición de costas en primera instancia a la parte demandada, por haberse dado una estimación sustancial.

La parte contraria se opuso.



SEGUNDO.- Recurso de apelación de D. Calixto .- La parte apelante basó su recurso en la infracción del artículo 1.303 del Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que lo interpreta, en cuanto a las consecuencias de la nulidad de la orden de compra de Bonos Convertibles y la restitución recíproca de las prestaciones, y en efecto el motivo debe de ser estimado si se tiene en cuenta el alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual según la jurisprudencia.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 23 de junio de 2008, siguiendo consolidada jurisprudencia, en su Fundamento de Derecho Segundo dice que: 'Tal como dispone aquel artículo trascrito, el 1303 C.C, si a consecuencia del negocio jurídico declarado nulo hubo entrega de cosa para una parte a otra o por ambas recíprocamente, debería restituirse las mismas in natura y, si no es posible, su equivalente económico con los frutos e intereses que se haya producido. A este respecto, la jurisprudencia ha reiterado que su finalidad es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra: sentencias de 26 julio 2000, 11 febrero 2003, 22 abril 2005, 6 julio 2005 y las que en ellas se citan'.

Y también, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 435/2017 de 11 julio, haciendo mención a múltiples sentencias dictadas con anterioridad, establece, en su Fundamento de Derecho Tercero: 1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes y/u obligaciones subordinadas de Caixa Galicia ha sido tratado y resuelto expresamente por esta sala en las sentencias 716/2016, de 30 de noviembre, y 734/2016, de 20 de diciembre, con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre, 102/2016, de 25 de febrero, y 625/2016, de 24 de octubre. A su vez, esta doctrina ha sido reiterada, respecto de otra entidad bancaria, en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo.

2.- Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

3.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero; 325/2005, de 12 de mayo; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008, entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC, al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio; 812/2005, de 27 de octubre; 1385/2007, de 8 de enero; y 843/2011, de 23 de noviembre), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.' Por su parte, el valor de las acciones en el mismo día que se produjo la amortización de las mismas ascendía a 0 euros pues ya no cotizaron, y no puede imputarse al actor, hoy apelante, de la responsabilidad de las consecuencias dañosas padecidas al no haber procedido a vender las acciones procedentes del canje, trasladando la responsabilidad por la deficiente información facilitada durante toda la operación y, en especial, en el momento del propio canje, según declaró en la prueba de interrogatorio, y sin aplicar la presunción lutis tantum de culpa del agente por no cumplir sus obligaciones de información con la debida diligencia, que constituye doctrina de nuestro Alto Tribunal.

No es este el único supuesto en el que se ha producido la pérdida del producto objeto del litigio, y por tanto, no se puede realizar una restitución 'in natura' de las prestaciones, sino que, en este sentido se pronuncian recientemente múltiples Audiencias Provinciales estableciendo, que cuando no se pueda realizar una restitución recíproca de las prestaciones una vez declarada la nulidad, habrá de estarse a lo regulado en el artículo 1.307 del CC, esto es, la restitución del valor que tenía el objeto litigioso sobre el que se declara la nulidad, en el momento en que se produce la desaparición o pérdida del mismo.

En este sentido, a título de ejemplo, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 13ª) en el fundamento décimo de su Sentencia nº 121/2018 de 22 febrero, dice que: 'En orden a las consecuencias de la declaración de nulidad esta Sección se pronunciado en diversas ocasiones (por todas SS de 15.4 y 8.7.2015 ) en orden a la restitución recíproca, con abono del interés legal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil , como efecto de la nulidad, en el supuesto de las participaciones preferentes; el Banco está obligado a restituir el precio percibido, por lo que los títulos deben quedar a su disposición; y en el caso de los canjes del FROB, al haberse sustituido los títulos, deben entregarse los nuevos, dado que los anteriores ya no están a disposición del actor, y si la restitución es imposible, ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' o se transmitió, según el artículo 1307 del Código Civil, y Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1988 y 6 de junio de 1997, o que se reintegre el valor de dicho canje, es decir, las nuevas acciones u obligaciones adquiridas'.

Por todo ello es procedente estimar el recurso formulado atendiendo a que no se ha acreditado que se hubiera procedido a la venta de las acciones canjeadas por el actor, por lo que debe revocarse la sentencia de instancia en cuanto a la improcedencia de deducir el valor de las acciones al tiempo del canje en cuantía de 18.123,24 €, puesto que nunca salieron a la venta por la parte apelante. Este pronunciamiento conlleva, a su vez, una revocación en relación a las costas del procedimiento, por la estimación de la demanda en uno de sus pedimentos subsidiarios, lo que conlleva la imposición de las costas a la parte demandada, el Banco de Santander.



TERCERO.- Estimándose el recurso planteado por la representación de D. Calixto , procede la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, el Banco de Santander, sin que en materia de costas de apelación del recurso por aquel presentado se haga especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso formulado por la representación de D. Calixto contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid con fecha 8 de mayo de 2019, de la que el presente Rollo dimana, debemos REVOCARLA PARCIALMENTE en el sentido únicamente de que las partes deben proceder a la recíproca restitución de las aportaciones objeto del contrato, debiendo abonar la demandada al actor el importe de su inversión sin deducir el valor de las acciones al tiempo del canje, permaneciendo el resto de pronunciamientos de la sentencia.

Procede la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, el Banco de Santander, sin que en materia de costas de apelación del recurso de D. Calixto e haga especial pronunciamiento.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50€ por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.