Sentencia CIVIL Nº 201/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 75/2020 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000075/2020
NIG: 3803842120180006544
Resolución:Sentencia 000201/2020
Proc. origen: Adopción Nº proc. origen: 0000404/2018-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: DIRECCION GENERAL DE PROTECCIÓN DEL MENOR Y LA FAMILIA; Abogado: Serv. Jurídico CAC SCT
Apelante: Santos ; Abogado: Sebastian Perez Lopez; Procurador: Haydee Hernandez Correa
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de mayo de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por
la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Determinación de necesidad de asentimiento
en la adopción n.º 404/2018-01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife,

promovidos por D. Santos , representado por la Procuradora D.ª Haidee Hernández Correa, y asistido por
el Letrado D. Sebastián Nicandro Pérez López contra la Dirección General de Protección a la Infancia y la
Familia, representada en el juicio por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias D. Francisco
Pérez-Crespo Cano, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente
sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 8 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Haydée Hernández Correa, en nombre y representación de Don Santos , sobre la necesidad de asentimiento del actor en la adopción de su hijo Antonio ; sin ser necesario el asentimiento del padre para constituir la adopción del referido menor, sino que basta la audiencia del Sr. Santos ya producida en el expediente de adopción que se tramita en este Juzgado'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la demandada, así como por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de mayo de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandante, padre biológico del menor, Antonio que se encuentra en trámite de procedimiento de adopción, contra la decisión del Juzgado de Instancia de denegar la posibilidad de que le sea reconocido la necesidad de su asentimiento para que dicha adopción se produzca.

La parte apelante mantiene que dicha resolución incurre en definitiva en un error en la valoración de la prueba, pretendiendo la aportación de dos documentos emitido por el Centro DIRECCION000 y por el HOSPITAL000 , respectivamente, documentales cuya admisión en esta alzada fue denegada por Auto de esta Sala de fecha 13 de febrero pasado, resolución que no ha sido objeto de recurso de reposición.

La representación de la Dirección General de Protección a la Infancia y la Familia de la Comunidad Autónoma de Canarias se ha opuesto al recurso destacando los acertados argumentos de la juez a quo, que pretenden ser sustituidos por otros interesados por la parte recurrente, resultando de aplicación el artículo 177.2 del Código Civil, porque desde la declaración de desamparo del menor en el mes de abril de 2016, con suspensión de la patria potestad, hasta la providencia de fecha 17 de julio de 2018, dictada en el expediente de adopción núm.

404/2018, por el Juzgado de instancia, acordando la sola audiencia del progenitor del menor, había transcurrido el plazo de dos años que prevé el precepto. Y tras examinar las pruebas practicadas y la demostrada situación de desamparo del menor destaca la prevalencia del superior interés del menor como criterio básico. Por todo lo anterior pide que se desestime el recurso. El Ministerio Fiscal también se ha opuesto al recurso ,y solicita por lo tanto la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.-El artículo 177.2 del Código civil, señala que deberá asentir a la adopción: 1.º El cónyuge o persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal salvo que medie separación o divorcio legal o ruptura de la pareja que conste fehacientemente, excepto en los supuestos en los que la adopción se vaya a formalizar de forma conjunta.

2.º Los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación solo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción.

Tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada.

Además para finalizar con el marco legal debe tenerse en cuenta que el mencionado cuarto párrafo del art.

177.2 del Código Civil antes trascrito fue introducido por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia. Dicho párrafo que establece dos años para que los progenitores 'reaccionen' se configura como una respuesta de los poderes públicos a situaciones en que la falta de interés o de preocupación de los padres respecto de los hijos que no están bajo su cuidado por diversos motivos, degenere en una situación de incierta permanencia indeseable para los menores. Trascurrido el plazo se valoran circunstancias que redundan en beneficio del menor como su integración en la familia de acogida y el paso del tiempo alejado de sus progenitores.

Por su parte la STS de 6 de febrero de 2012 señala que: '.......Esta Sala ha dicho que la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, '[...]sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2000).

'La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue. ......'.



TERCERO.- Es evidente que en todos los procedimientos pero en este, con especial intensidad, esta Sala debe atender como principal criterio rector al superior interés del menor. A la hora de determinar en qué consiste el interés del menor, hemos de atender como criterio interpretativo a lo determinado por la Ley Orgánica 8/2015.

de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, pues como señala la STS de 17 de marzo de 2016: 'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la LO 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Debemos remitirnos para evitar reiteraciones al prolijo relato de hechos y circunstancias que dieron lugar a la intervención de la administración en favor del menor que se encuentra en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, que abarca lo sucedido entre el 19 de abril de 2016 y el final del expediente en el mes de mayo de 2017 en que se dictó la resolución que acordó declarar la situación de adoptabilidad del menor.

Pues bien, concurren en este caso en el recurrente la causa prevista en el párrafo 4º del artículo 177.2 del CC.

Como señala la sentencia recurrida desde el mes de agosto de 2016 concurría causa de privación de la patria potestad por lo que en ningún caso puede estimarse el recurso. Con dichos presupuestos una posible mejora del recurrente en su situación personal no es objeto de debate ahora. Lo relevante es que el menor lleva conviviendo desde el día 26 de junio de 2017 en la familia de acogida, con gran integración y vinculación.

La alteración de dicho marco, obstaculizado por la negativa al asentimiento del apelante tendría efectos perjudiciales al menor que debe ser evitados. Por todo lo anterior debemos de confirmar la resolución recurrida.



CUARTO.- Esta Sala, ha dicho y reitera, que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que se dilucidan hechos de indudable trascendencia personal, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio.

Es la solución adoptada en este caso por no apreciarse las circunstancias aludidas en la interposición del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Haydee Hernández Correa, en nombre y representación de D. Santos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Santa Cruz de Tenerife, en fecha 5 de octubre de 2017, en los autos sobre determinación de la necesidad de asentimiento en la adopción núm. 404/2018, y en su consecuencia, se confirma la sentencia dictada en la instancia, sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña María Paloma Fernández Reguera en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia de Sala, certifico.