Sentencia CIVIL Nº 201/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 784/2019 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00201/2020

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MRS

N.I.G.47186 42 1 2017 0016418

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000784 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002737 /2017

Recurrente: BANKINTER SA

Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO

Abogado: JUAN MANUEL RODRIGUEZ CARCAMO

Recurrido: Donato, Ofelia

Procurador: ISMAEL SANZ MANJARRES, ISMAEL SANZ MANJARRES

Abogado: JESUS GUINEA RODRIGUEZ, JESUS GUINEA RODRIGUEZ

S E N T E N C I A

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. ANTONIO ALONSO MARTIN -PONENTE-

Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En VALLADOLID, a cinco de mayo de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002737 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000784 /2019, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Abogado D. JUAN MANUEL RODRIGUEZ CARCAMO, y como parte apelada, D. Donato, Dª Ofelia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ISMAEL SANZ MANJARRES, asistido por el Abogado D. JESUS GUINEA RODRIGUEZ, sobre CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO ALONSO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 19 DE JUNIO DE 2019, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000784 /2019 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'FALLO: ' ESTIMOla demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sanz Manjarrés en nombre y representación de Don Donato y Doña Ofelia contra la mercantil 'BANKINTER, S.A.', y DECLAROnulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes en la Escritura Pública de fecha 10 de septiembre de 2008 (documento nº 4 de la demanda) en todos los contenidos referidos a la opción multidivisas, CONDENOa la entidad 'BANKINTER, S.A.' con supresión de dichas cláusulas, a rehacer el cuadro de amortización desde la fecha de suscripción del mismo deduciendo los importes abonados sobre la base de un préstamo hipotecario con un tipo de interés equivalente al Euribor más 0,65 puntos porcentuales, tal y como se contempla en el propio préstamo, lo que regirá en lo sucesivo, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada por los motivos expuestos más arriba.'

Que ha sido recurrido por la parte BANKINTER SA, habiéndose opuesto la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 28 DE ABRIL DE 2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad BANKINTER, S. A., recurre en apelación la sentencia de instancia que, estimando la demanda formulada contra esta por D. Donato y Dª Ofelia, declara la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en la Escritura Pública de fecha 10 de septiembre de 2008 en todos los contenidos referidos a la opción multidivisa, y condena la entidad demandada, con supresión de dichas cláusulas, a rehacer el cuadro de amortización desde la fecha de suscripción del mismo deduciendo los importes abonados sobre la base de un préstamo hipotecario con un tipo de interés equivalente al Euribor más 0,65 puntos porcentuales, tal y como se contempla en el propio préstamo, lo que regirá en lo sucesivo; todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada, que muestran su disconformidad con la totalidad de los pronunciamientos de la sentencia.

Basa su impugnación, después de hacer un resumen de hechos en los que destaca que la parte demandante fue informada del funcionamiento de la hipoteca en la forma y sobre los extremos que refiere, alegando que el clausulado multidivisa supera el test de transparencia, por lo que no puede ser objeto de abusividad por las razones y manifestaciones que detalla de su contenido, en el que afirma que consta la aceptación de los riesgos del tipo de cambio; que el banco cumplió con todas las obligaciones de información pre y post-contractual , garantizando la transparencia del préstamo, con una referencia de la jurisprudencia que analiza en este sentido el clausulado multidivisa de Bankinter.

En función de lo expuesto, después de insistir en el conocimiento que tenían los actores del funcionamiento y riesgos de la hipoteca multidivisa, y que el clausulado supera el test de transparencia; de indicar que el tipo de cambio afecta a ambas partes por igual, por lo que no puede causar desequilibrio alguno, y que la facultad unilateral de cambio de divisa de la que dispone el consumidor supone la eliminación de cualquier desequilibrio; que no puede aplicarse analógicamente la STS de 15 de noviembre de 2017 a este caso por las razones que aduce, señalando al efecto que no existe vencimiento anticipado, que el esfuerzo hipotecario de los consumidores es asumible, y que existe información precontractual, contractual y postcontractual; de alegar la prescripción de las acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación ex art. 8 y 9 de la LCGC de acuerdo con la jurisprudencia que cita, señalando que la nulidad no puede considerarse absoluta sino relativa, y que el plazo de prescripción se inicia desde el conocimiento por parte del consumidor de las condiciones del contrato, es decir desde el momento en que conocía o podía conocer el alcance real de la carga jurídica y económica derivada del mismo, por lo que en este caso han pasado más de diez años desde que pudieron ejercitarse las acciones; que en todo caso la parte demandante ha incurrido en retraso desleal en el ejercicio de la acción; interesa, en definitiva, la estimación del recurso y consiguiente desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.

La parte demandante apelada, que muestra su conformidad con el Fallo de la sentencia y señala que la demandada se limita en el recurso a tratar de sustituir o modificar el criterio de valoración de la prueba de la juzgadora de instancia partiendo de una revisión de hechos subjetivista y de todo punto interesada, alegando que los actores no tenían información previa en materia de divisas y que no se les explicó mi advirtió del funcionamiento del préstamo multidivisa ni de los riesgos; que no existe información pre contractual y el clausulado no supera el doble control de transparencia, faltando el requisito de compresibilidad real por las razones que aduce; destacando que no se entregó folleto informativo ni oferta vinculante; que al tratarse de una condición general de la contratación suscrita con consumidores la cláusula queda sometida al control de abusividad en relación a la superación del filtro de compresibilidad o transparencia real; que resultaba plenamente aplicable la STS de 15 de noviembre de 2017 por las razones que expone.

Sobre la prescripción de la acción alega que es extemporánea pues en la contestación se excepcionó únicamente que la acción de nulidad había caducado, pero no se hizo ninguna referencia a la prescripción, y que en cualquier caso la acción no estaría sometida a plazo de prescripción o caducidad. Respecto de la supuesta vulneración de la doctrina de los actos propios y del retraso desleal se remite a lo resuelto por esta Audiencia Provincial en la sentencia de 18 de junio de 2018 sobre estas cuestiones para justificar su inexistencia y, en definitiva, la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Un nuevo examen del contenido del contrato de préstamo hipotecario con opción multidivisa de fecha 19 de diciembre de 2007 objeto de estas actuaciones, de las pruebas practicadas y de la sentencia, permite ya de entrada adelantar que la Sala no advierte que la juzgadora de instancia haya incurrido en ninguno de los errores de valoración probatoria ni de interpretación jurídica o jurisprudencial denunciados por la recurrente. Por el contrario, a lo largo de su extensa y detallada argumentación ofrece una cumplida y razonable respuesta sobre cada una de las cuestiones debatidas y que la recurrente trae de nuevo a la consideración de este Tribunal (naturaleza y caracteres de la opción multidivisa, incumplimiento por la entidad financiera del deber de información, normativa aplicable, no superación del control de transparencia real y el carácter abusivo del clausulado multidivisa, consecuencias y efectos de la nulidad -posibilidad de una nulidad parcial- , retraso desleal, entre otras cuestiones) que no sólo se ajusta al resultado probatorio obtenido, sino que también aplica, con buen criterio, la normativa y la doctrina jurisprudencial siguiendo las pautas y criterios del Tribunal Supremo sobre este tipo de contratos de préstamos hipotecarios, y de esta misma Audiencia y Sección, que ya ha tenido ocasión de examinar y pronunciarse al enjuiciar contratos similares, en los que la comercialización, contratación y el clausulado impugnado era sustancialmente coincidentes con el que es objeto de esta litis (entre otras, las sentencias de 18 de septiembre y 3 de octubre 2018, 4 de enero, 18 de febrero, y la más reciente de 22 de mayo de 2019, cuya argumentación seguimos en gran medida).

En función de ello, refrendamos los fundamentos de la sentencia e integramos los mismos como técnica jurídica de motivación, expresamente admitida por nuestros más altos tribunales ( SSTC 171/2002, de 30 de septiembre, y 223/2003, de 15 diciembre), sin perjuicio de efectuar las oportunas consideraciones, saliendo al paso de los reparos y objeciones sobre los que incide el Banco recurrente, y por el orden en que son invocados, comenzando por la alegada prescripción de la acción.

TERCERO.-.- En relación con esta excepción de prescripción de la acción de nulidad de esta condición general de la contratación - naturaleza que no cuestiona la recurrente - las propias razones aducidas por la parte demandante apelada son suficientes para que no pueda tener acogida toda vez que, de una parte, como indica la actora, tal excepción procesal no fue formulada en el escrito de oposición a la demanda, en el que únicamente se invocó la excepción de caducidad, por lo que no ha sido objeto de examen ni lógicamente de pronunciamiento alguno en la sentencia, y en consecuencia resulta extemporánea su invocación ahora, en el escrito del recurso de apelación, en el que se debe efectuar una argumentación crítica dirigida directamente contra los razonamientos de la sentencia recurrida a la luz de las consideraciones que la misma contiene, pues lo que se impugna es la sentencia para que se realice un nuevo examen de la misma, por lo que no cabe plantear cuestiones que no fueron alegadas en la contestación a la demanda.

En este sentido hay que partir de la base de que la excepción de prescripción se trata de una cuestión de fondo que debe ser alegada por el demandado en el momento procesal oportuno, que no es otro que en la contestación a la demanda, o en la reconvención, debiendo resolverse sobre la misma en la sentencia, sin que pueda ser apreciada de oficio ( STS de 24 de febrero de 2005, 12 de mayo de 2003, ó 27 de mayo de 1991), y sin que quepa su invocación en momento posterior a la contestación ( STS 12 mayo de 2003, 30 noviembre de 2000, ó 12 de mayo de 1998); en ningún caso cabría alegar la prescripción en el recurso de apelación o casación ( STS de 18 de junio de 1990 , 20 de diciembre de 1994, entre otras) ya que se estaría introduciendo una cuestión nueva alterando los términos del debate con vulneración de los principios de audiencia y contradicción ( STS de 15 junio de 1982 , 28 de enero de 1983 -- esta última a propósito de la extemporánea alegación de la prescripción-- , 10 de octubre de 1984, entre otras muchas).

Estas razones constituyen motivo suficiente para la inadmisión de tal excepción procesal.

Sin perjuicio de lo expuesto, podemos añadir que las propias razones aducidas en la sentencia respecto de la sí excepcionada en su momento caducidad de la acción, en las que se indica que nos encontramos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho del art. 8 de la LCGC y que la acción ejercitada no estaría sometida a plazo de prescripción o caducidad alguno, serían también suficientes para que no pudiera tener acogida al excepción; sin olvidar que estamos en un contrato de tracto sucesivo que no se ha consumado, por lo que no se ha producido la realización completa de todas las obligaciones entre las partes.

CUARTO.- En orden a la cuestión de fondo, no cuestiona la existencia del contrato de préstamo hipotecario con opción multidivisa -yenes - (préstamo por importe de 105.000 euros con su contravalor en yenes) en los términos que constan en la copia aportada, ni la condición de consumidores de los demandantes, de los que no consta que tuvieran conocimientos financieros superiores a los dilucidara medio, y con ello la aplicación de la normativa de protección de los consumidores, entre ellas la Directiva 93/13/CEE, así como tampoco que las cláusulas u opción multidivisa tenga la consideración de condición general de la contratación, como acertadamente se razona y fundamenta en la sentencia recurrida, pues como decíamos en la sentencia de 10 de julio de 2019, las denominadas condiciones generales de la contratación son cláusulas contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, esto es, cláusulas predispuestas por el empresario. Así, habitualmente se refiere la doctrina a este tipo de cláusulas como 'impuestas' pues, como dice el art. 1.1 LCGC, el consumidor ' no haya podido influir materialmente' sobresu contenido, y es evidente que el clausulado multidivisa del contrato suscrito por el actor constituyó una iniciativa o propuesta de la entidad demandada que es quien lo redactó, sin que haya probado que, con respecto al mismo, hubiera existido una negociación personal e individualizada con el prestatario, el debate se centra básicamente en determinar si, como considera la recurrente, es errónea la valoración y consideración del control de transparencia y abusividad de la cláusula llevadas a cabo por el juzgador. Reproche que no aprecia que esté justificado esta Sala, pues, como ya decíamos en anteriores sentencias y reiteramos en la de 22 de mayo de 2019, que aquí repetimos, en la que se enjuiciaban supuestos sustancialmente idénticos al presente, lo verdaderamente relevante a los efectos de la nulidad interesada por la demandante consiste en determinar si la citada opción o clausurado multidivisas fue objeto de una particular e individualizada negociación con el demandante -prestatario- y si este, en cuanto consumidor medio sin especiales conocimientos financieros , recibió una información previa, veraz, adecuada y suficiente sobre este producto a fin de que pudiera comprender el alcance y la trascendencia jurídica y económica del mismo, sus riesgos implícitos y las pérdidas que podría conllevar su contratación por las oscilaciones del tipo de interés y cotizaciones de la divisa; significando que sobre la realidad y el alcance de ambos hechos -negociación e información- la carga de la prueba corresponde al empresario y no cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así las sentencia de 29-11 2017 ó 13-06-2018, que dice que ' ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba'.

QUINTO.- En el caso que nos ocupa la demandada no acreditado con la rotundidad exigible ni una cosa ni la otra, teniendo en cuenta, como decíamos, que al actor no cabe suponerle especiales conocimientos bancarios o financieros ni que tuviera experiencia previa en este tipo de productos, de gran complejidad, ni en otros similares, sin olvidar que el concepto de consumidor es un concepto objetivo, de modo que, como dice nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de abril de 2015, el hecho de que el consumidor tenga una mayor o menor formación no excluye el carácter impuesto de una condición general, ya que la protección que el ordenamiento jurídico dispensa al consumidor 'no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia'.

En este sentido, la propia documentación aportada por la entidad demandada revela que se trató de una contratación donde no existió una fase previa de información sobre el producto y sus riesgos adecuada a la complejidad del producto y falta de experiencia de prestatario, pues no se acredita la entrega de ningún folleto informativo, ni tampoco de una oferta vinculante con antelación suficiente a la firma del préstamo a que obligaba la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y Circular 5/1194 de 22 de julio del Banco de España; y del contenido de la solicitud del préstamo en divisas con garantía hipotecaria, al que alude y aporta la demandada, que es la que redactó el documento, - idéntico a otras solicitudes a las que ha tenido ocasión de conocer esta Sala-, no se infiere la existencia de alegada información, pues no permite de su mera lectura un conocimiento claro y preciso de los riesgos y consecuencias de esta modalidad de préstamo si no va acompañado de una información complementaria que no acredita.

Tampoco consta la existencia de simulaciones sobre el riesgo de la operación para el caso de fluctuaciones de la divisa o moneda y subidas del índice de referencia, ni que se hubiera advertido de riesgo del tipo de cambio ni de la consolidación de la pérdida en el supuesto de cambio de divisa a euros, ni información correcta sobre el TAE; significando además, que una mera y fría simulación en la que se combinen una multitud de factores no sería la forma más idónea para trasladar al consumidor los complejos y arriesgados escenarios a los que se estaba enfrentando con la firma del contrato, lo que abunda en la escasa incidencia de la pretendida información pre contractual a efectos de una transparencia real.

Algo parecido hemos de decir con respecto a la propia escritura de préstamo, pues además de que no figura que se hubiera entregado copia a la prestataria con carácter previo a la firma, contiene un clausulado, especialmente el atinente a los intereses y multidivisas, plagado de conceptos técnicos y remisiones difíciles de entender por quién no es experto financiero. No consta tampoco que el Notario o quien compareció en nombre de la entidad recurrente se hubiera explicado y advertido de forma clara y comprensible sobre el funcionamiento del mecanismo de conversión de la divisa extranjera así como la relación entre este mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas al préstamo, déficit informativo que tampoco puede considerarse subsanado por genéricos reconocimientos de información y conocimiento de cláusulas de estilo predispuestas por el Banco ni por la mera y rutinaria lectura de la Escritura por el Notario autorizante. Sobre las fórmulas o menciones predispuestas, la Sentencia de Pleno del TS de 15 de noviembre de 2017 dice 'Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como formulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido al resultar contradichas por los hechos'.

Estos extremos no resultan desvirtuados por las declaraciones de los actores en el acto de la Vista, en las que, examinadas en su conjunto, no reconocen haber recibido ni la información ni la documentación, ni tampoco tener los conocimientos sobre el producto y sus riesgos a los que alude la demandada en una interpretación un tanto interesada y parcial de las respuestas de aquellos; sin olvidar que la prueba fundamental para valorar la concurrencia de los presupuestos, tanto de la nulidad de la cláusula multidivisa inserta en el contrato de préstamo hipotecario objeto de este procedimiento como de la información sobre la misma, es la documental entregada al actor y el contenido de ésta, que deberá ser comprensible para un consumidor medio, como debemos calificar a los demandantes, de forma que estén en condiciones de valorar con criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que supone para el contrato la aplicación del mecanismo al que se refiere la cláusula, lo que debe apreciarse del propio contenido y redacción de los documentos entregados y no tanto de las declaraciones de aquellos, y menos aún cuando no reconocen haber recibido tal información o tener tales conocimientos.

SEXTO.- Sobre la abusividad en el clausulado multidivisa, hemos de insistir en que no se trata de que la prestataria no conociera que contrataba un préstamo hipotecario en una divisa -yen o franco suizo -si no de que se le hubiera informado sobre la mecánica que entrañaba dicha opción multidivisa y los concretos riesgos que ello comportaba, que no eran solo de interés, subidas y bajadas, sino también monetario -tipo de cambio- de modo que podría ocurrir que después de estar varios años abonando las cuotas por principal e intereses podrían seguir debiendo la misma cantidad prestada o incluso una mayor. Y ni decir tiene que para un consumidor que concierta el préstamo con hipoteca sobre su vivienda habitual y cuyos ingresos son exclusivamente en euros, ese déficit en la información y falta de trasparencia al momento de contratar, supuso, no solo que no fuera consciente de la trascendencia y de la verdadera carga económica y jurídica que portaba dicha contratación, y en particular la opción multidivisa, y el riesgo de fluctuación del tipo de cambio, sino también, un claro desequilibrio en su perjuicio puesto que al ignorar esos graves riesgos no pudo comparar la oferta del préstamo multidivisa con las de otros préstamos y ha visto agravada su situación económica cuando, como consecuencia de una evolución adversa de la paridad euro- divisa, el coste efectivo que debían pagar por el préstamo ha sido muy superior al que resultaría si hubiera contratado un préstamo en euros sin clausulas multidivisas .

A estos criterios debemos añadir, en relación con el alegado carácter abusivo de la cláusula con base a una serie de hechos o circunstancias en orden a valorar la conducta de los demandantes, tales como recepción de liquidaciones negativas, de información fiscal, de comunicaciones o conversaciones con empleados de la entidad, demora en interponer la demanda, y otras actuaciones posteriores a la formalización del contrato, que estas circunstancias, aunque las demos por acreditadas, carecen, como decíamos en la sentencia de 22 mayo de 2.019, 'de la importancia y determinación que interesadamente les confiere el banco recurrente. De una parte, porque la documentación postcontractual que menciona en ningún caso exime a la entidad bancaria del cumplimiento del antedicho deber de información pre y contractual que es el que realmente importa y resulta determinante a la hora de tener que enjuiciar si la prestataria fue debidamente informada y comprendió perfectamente las características y riesgos asociados al producto que contrataba; y de otra parte, porque atendida la naturaleza de la acción principal ejercitada y las consecuencias que comporta que no son -como antes se dijo- no de mera anulabilidad sino de nulidad absoluta o de pleno derecho, mal puede afirmarse que -mediante dichos documentos- se haya producido una convalidación o sanación del préstamo -su opción multidivisa. Es bien sabido, en todo caso, que para que los actos propios puedan ser confirmatorios o sanatorios de un contrato nulo deben ser realizados, como dice la STS de 12 de enero de 2015, con pleno conocimiento de la causa y tener un significado claro e inequívoco a tal efecto (doctrina contenida en STS de 12 de enero de 2015 y de 25-11-2015 entre otras muchas), cosa que aquí no acontece o, lo que es lo mismo, no ha quedado demostrado. La información fiscal y los recibos bancarios no acreditan por si solos que los prestatarios hubieran alcanzado un conocimiento y una comprensión real del producto contratado y de sus riesgos, ya que en ellos no se ofrecía una formación completa y comprensible sobre las características de la opción multidivisas y del efectivo riesgo que entrañaba la incidencia del cambio y la apreciación de la divisa elegida sobre el capital debido y por deber. No resulta a estos efectos suficiente con que pudieran advertir que las cuotas iban incrementándose en conversaciones posteriores a la contratación, pues estas circunstancias y cambios no desvirtúan ni relevan al banco de sus obligaciones de información precontractuales y contractuales ni elimina por si los riesgos asociados a este tipo de préstamo ni el carácter abusivo de las clausula ligadas a la denominación en divisas y menos aún, si como es el caso, no consta que el banco hubiera informado de forma clara y comprensible de todas consecuencias que trae consigo ese cambio o conversión de la divisa en que estaba representado el capital del préstamo, tales como la consolidación de la revalorización de la divisa y el incremento por tanto del capital pendiente de amortizar, el pago de las comisiones pactadas.

SÉPTIMO.- En relación con el que el alegado retraso desleal, con vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que cita, también los argumentos sobre esta cuestión contenidos en la sentencia serían suficientes para que no deba tener acogida este motivo de impugnación, pues difícilmente podrá atribuirse a la actora un retraso desleal ya que, como asimismo decíamos en la sentencia de 22 de mayo de 2019, cuyos fundamentos reproducimos, la verdadera naturaleza jurídica de estos productos -hipotecas multidivisas- no ha quedado, jurisprudencialmente aclarada y fijada y por lo tanto no pudo ser conocida por ella hasta fechas anteriores próximas a la interposición de su demanda. Véase así que la sentencia de Pleno de nuestro TS, cuyos razonamientos invoca tanto el juzgador de instancia en su sentencia, lleva fecha de 15 de noviembre de 2017 y la anterior en relación a este mismo tipo de producto cuya doctrina modifica parcialmente en la, en el sentido de que no es un instrumento financiero regulado por la LMV, lleva fecha de STS de 30 de junio de 2015. No estamos pues ante una demora en el ejercicio de la acción, capaz de suscitar en la entidad financiera una razonable confianza de que no se iba a producir la presente reclamación y por consiguiente no concurren los requisitos que caracterizan la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o abusivo en el ejercicio de una acción ( STS de 29 de marzo de 2006; 3 de diciembre -2010 y 24 de febrero de 2017 entre otras).

Por otra parte, no hay que olvidar que se trata de una acción que no está sujeta a plazo de prescripción o caducidad, ni es susceptible de convalidación, por lo que no parece razonable que la entidad demandada se hubiera representado o se hubiera generado la apariencia de que la acción no iba a ser ejercitada. En este sentido, ningún acto propio del actor de los referidos por la entidad demandada puede ser considerado como un indicio razonable para la entidad de que tal derecho ya no iba a ser exigido, significando que además tendría que ser un hecho o acto concluyente e inequívoco en tal sentido.

OCTAVO.- En función de lo expuesto, y siendo admisible la viabilidad de la nulidad parcial de los contratos de préstamo, como así lo admitido esta Audiencia Provincial y Sección, siguiendo el criterio generalizado de la doctrina, que responde al criterio ratificado por la sentencia del Pleno del tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, en las que se considera que la nulidad de las cláusulas multidivisa no deben comportar necesariamente la nulidad total del préstamo hipotecario, con restitución recíproca de prestaciones, sino tan sólo la nulidad de la cláusula, la declaración de esta -del pacto de divisa- da lugar a que se deje sin efecto y se tenga por no puestos, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con su garantía, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euríbor más el diferencial pactado, con arreglo al cual se determinará el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya abonadas por los prestatarios. Nos hallamos, por tanto, ante una subsanación de la nulidad de la cláusula discutida sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional, en este caso sustituyendo la cláusula que estipula las divisas extranjeras por su equivalente en euros, solución perfectamente ajustada a derecho, como así lo considera entre otras, la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014.

Como resumen a todo lo expuesto, podemos concluir que no demuestra el banco recurrente que la valoración probatoria hecha por el juzgador de instancia peque de irracional, absurda, contradictoria o no cumpla con las reglas de la experiencia común o de la sana crítica - que serían los únicos supuestos en que procedería su revisión en esta alzada - según repetidamente tiene dicho esta Audiencia en sintonía con una no menos repetida doctrina jurisprudencial elaborada a propósito del error en la valoración de la prueba con motivo de la apelación, lo que debe llevarnos en definitiva a confirmar la sentencia por sus propios fundamentos, y en consecuencia desestimar el recurso.

NOVENO.-La desestimación del recurso nos lleva a imponer a la recurrente las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394, a que se remite el artículo 398, de la LEC.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada BANKINTER, S.A., contra la sentencia de fecha diecinueve de junio de dos mil diecinueve dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 2737/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 BIS de Valladolid, y en consecuencia CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte recurrente las costas de esta segunda instancia.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Con motivo de la suspensión de términos y plazos procesales durante la vigencia del estado de alarma declarado por el RD 463/2020, de 14 de marzo, se advierte que el plazo de veinte días para interponer el recurso correspondiente se contará desde el día siguiente al alzamiento de referida suspensión.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.