Sentencia CIVIL Nº 201/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 706/2020 de 23 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00201/2021

Rollo núm.:706/2020

S E N T E N C I A Nº 201/2021

Ilmos. Sres.

Don Álvaro Latorre López, presidente

Doña Juana María Gelabert Ferragut

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a, veintitrés de abril de dos mil veintiuno.

Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Palma, bajo el número 315/2019, Rollo de Sala número 706/2020,en los que han intervenido como:

Demandante-apelante: D.ª Filomena, representada por la procuradora D.ª Magdalena Cuart Janer y dirigida pro el letrado D. Carlos Vázquez Saraza.

Demandada-apelada: La entidad Molinar Vida Sana, S.L., representada por el procurador D. Miguel Socías Rosselló y dirigida por el letrado D. José María Lafuente Balle.

Es ponente el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 22 de Palma, dictó sentencia en fecha 20 de julio de 2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

«Que desestimando la demanda, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones esgrimidas en su contra, con imposición de costas a la parte actora».

SEGUNDO.-La parte demandante ha interpuesto recurso de apelación contra la expresada sentencia, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 21 de abril de 2021.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

D.ª Filomena interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad Molinar Vida Sana, S.L., en ejercicio de una acción de incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios, con fundamento, en síntesis en los siguientes hechos:

1.- En fecha 7 de diciembre de 2016 se procedió a formalizar un contrato de opción de compra de vivienda con la entidad demandada. En el contrato la entidad promotora se compromete a la construcción y entrega de la vivienda NUM000 y una plaza de garaje en la finca sita en la CALLE000 nº NUM001 de El Molinar, en Palma.

2.- El precio de venta se fijó en 350.000 euros para la vivienda NUM000 y 20.000 euros para la plaza de garaje, más el Iva al 10%. Como precio del derecho de opción se acordó el abono de la suma de 55.000 euros. En la cláusula segunda se acordó la entrega de aval bancario por todas las cantidades entregadas a cuenta.

3.- El plazo de finalización de las obras se fijó el 30 de junio de 2017. Las obras no se habían terminado en la fecha de la interposición de la vivienda.

4.- La demandante encargó una cocina para la instalación en la vivienda, por importe de 13.400 euros. Entregó a cuenta la suma de 4.020 euros.

5.- La demandante antes de la firma del contrato de opción firmó un contrato de arrendamiento de vivienda, que se ha tenido que prorrogar visto el incumplimiento del plazo de entrega de la que es objeto del contrato de opción de compra.

6.- La demandante ha ido cumpliendo con las obligaciones de pago establecidas en el pacto primero del contrato de compraventa. El total ingresado asciende a la suma de 307.012,46 euros en transferencias, más el depósito notarial por importe de 24.387,60 euros.

7.- La demandada ha incurrido en diversos incumplimientos del contrato:

- Incumplimiento en el retraso de disposición y entrega de la vivienda, superando el plazo fuera de los límites razonables, exigibles y pactados en el contrato.

- Incumplimiento de calidad y características constructivas.

- Falta de constitución de aval bancario requerido por la legislación aplicable.

Se solicita que se dicte sentencia por la que:

«1.- Se declare la responsabilidad contractual de la sociedad promotora demandada, por incumplimiento del contrato de opción de compra de vivienda y demás obligaciones análogas entabladas entre las partes.

2.- Como PETICIÓN PRINCIPAL adicional se condene a la sociedad promotora MOLINAR VIDA SANA S.L. al cumplimiento del contrato de compraventa firmado con mi mandante, y proceda a la entrega y disposición de la vivienda y garaje con las calidades y características contratadas conforme se determine por pericial, proceda al otorgación de la escritura pública derivada de la compraventa, así como toda la documentación adyacente, de vivienda NUM000 y una plaza de garaje, ubicada en el número NUM001 de la CALLE000 de El Molinar, sita en Palma de Mallorca, con referencia catastral NUM002.

3.- Como PETICIÓN ALTERNATIVA a la principal, en caso de imposibilidad manifiesta de entrega de la vivienda, se solicita la resolución del contrato de compraventa con la consecuente condena a la devolución de las cuantías abonadas relatadas y documentadas en el cuerpo fáctico del escrito, más los intereses legales pertinentes, así como la cantidad correspondiente en concepto de daños y perjuicios resultante de restar el valor de mercado a fecha actual que determine el peritaje designado respecto a la vivienda y plaza de garaje; del precio fijado en el contrato de opción en la cantidad de 370.000 Euros más 10% de IVA, más el importe de 55.000 Euros fijado como indemnización en el contrato de opción.

4.- Como acción acumulada a las dos anteriores, se proceda a la condena a la Sociedad MOLINAR VIDA SANA S.L. al pago de la cantidad de 36.800 € (rentas vencidas e importe de cocina), más las rentas adicionales que se devenguen hasta el cumplimiento o resolución del contrato por razón de los daños y perjuicios generados por el incumplimiento contractual, más los intereses legales pertinentes».

La parte demandada se opuso a la demanda alegando que la parte demandante ha incurrido en un error esencial en su demanda dado que carece de causa de pedir, pues el contrato fue resuelto unilateralmente en fecha 12 de julio de 2018, por correo electrónico remitido por D. Isaac a Movisa, resolución que fue expresamente aceptada mediante correo electrónico de 7 de agosto de 2018.

El consentimiento pactado por ambas partes a la resolución contractual en julio y agosto de 2018 nova de forma extintiva el consentimiento prestado en el contrato de compraventa en diciembre de 2016. Si el contrato está resuelto, ya no cabe la acción por incumplimiento contractual instada en la demanda.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestima la demanda,

En el Fundamento de Derecho Segundo se expresa como causa de desestimación en los siguientes términos:

«En el contrato de autos se fija como plazo para el ejercicio de la opción, el 30 de junio de 2.017, por lo que difícilmente cabría entenderla ejercitada en tiempo y forma, sin que tampoco mediase notificación, requerimiento formal o fehaciente o consignación en forma alguna. La actora sostiene, y así consta en el contrato, que las obras debían estar finalizadas en dicha fecha, mientras que no lo estaban, siendo que, a pesar de ello, siguió pagando parte del precio del inmueble hasta que, finalmente, tras sucesivas comunicaciones reclamando la entrega, remite una comunicación, en fecha 12 de julio de 2.018, acontecimiento 14, señalando que resuelve el contrato con indemnización de daños y perjuicios, siendo aceptada la resolución por la entidad demandada mediante correo de 7 de agosto de dicho año, al cual siguen varias comunicaciones en las que, por parte del letrado de la actora, se trata de especificar los términos en los que la misma debe hacerse efectiva, que no reciben adecuada respuesta por la entidad demandada.

Sólo a la vista de lo anterior, ya cabría decir que la demanda no puede ser estimada, dado que el contrato, en la medida que resuelto, no puede ahora pretender rehabilitarse por esta vía y exigirse así, ya el cumplimiento en debida forma, ya la resolución. ES cierto que, para que pueda operar la resolución contractual, ex artículo 1.504 CC, debe acudirse a otras formalidades, que ni siquiera han sido contempladas ni invocadas por las partes».

En el Fundamento de Derecho Tercero se expresa:

«Según lo antes dicho sobre la prueba practicada y la naturaleza del contrato suscrito, interpretados a la luz de la jurisprudencia transcrita, la demanda no puede ser estimada, al ser evidente que, a pesar de la denominación, no se está ante un contrato de opción de compra que, en todo caso, quedo resuelto por la hoy actora en fecha 12 de julio de 2.018, resolución aceptada en fecha 7 de agosto por la demandada, quedando pendiente de fijarse, en su caso, si dicha resolución fue culpable e imputable a la demandada, con los efectos previstos en los artículos 1.101 y siguientes CC y artículo 1.124 de dicho cuerpo legal, o los previstos contractualmente, ex artículo 1.255 CC. La interpretación de la verdadera naturaleza contractual, como se ha indicado, es el de arras confirmatorias, siendo que además no se ha puesto de manifiesto la verdadera realidad negocial, al no entenderse, de otro modo, a qué obedece el pago de gran parte del precio, que se recoge en la demanda y ha sido reconocida por la entidad demandada. Por lo anterior, incluso sosteniéndose una u otra realidad negocial y contractual al pretenderse como pretensión principal la declaración de incumplimiento del contrato de opción de compra por responsabilidad contractual de la demandada, que ejercitó la resolución previamente, resulta imposible atender, sin atentar contra el principio de congruencia, a las pretensiones contenidas en la demanda, que debería haber pretendido, previa indicación de la realidad negocial y de la causa de los abonos realizados, ya la entrega, ya la resolución, con abono, en ambos casos, de los daños y perjuicios.

Decir, por último, que absolutamente extemporáneas resultan las alegaciones sobre la falta de mandato o poder respecto a la decisión resolutoria, decisión que, sin duda, se adoptó y notificó sin sopesar todas las consecuencias que le eran inherentes, pero que no puede ahora enervar la realidad de dicha decisión y comunicación, a la que siguieron varios correos reclamándose la indemnización correspondiente y el pase de cuentas, a la que con toda probabilidad tendrá derecho la actora una vez se encauce la acción del modo adecuado».

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandante, que articula en las siguientes alegaciones:

1.- Incongruencia extrapetitay omisiva de la sentencia. Infracción del artículo 218 LEC en conexión con los artículos 399 y 405 de la LEC, así como el artículo 24 de la CE, causando indefensión.

Alega la parte apelante en este punto que en la sentencia se trata sobre una cuestión que no ha sido discutida por las partes, el ejercicio de la opción de compra. La parte califica la relación contractual de compraventa y lo que solicita es la entrega, entendiendo que el contrato está perfeccionado.

También se refiere en este punto a la resolución del contrato, un hecho que es negado.

Finalmente se lega también la incongruencia omisiva, porque, admitiendo hipotéticamente la tesis de la resolución de la parte demandada, nos encontraríamos ante una allanamiento parcial o tácito en relación con la obligación de las cantidades abonadas.

2.- Error en la valoración de la prueba. Ejercicio de la opción y pago de la prima. Infracción del artículo 326 de la LEC. Documento nº 1, contrato de compraventa, documento nº 8, pago de prima o arras. Cláusulas abusivas, control de oficio y contrato de compraventa con consumidores.

Se discute en este motivo la afirmación de la sentencia de que no se ha ejercitado la opción de compra.

3.- Título y modo. Infracción de la doctrina jurisprudencial referida a la naturaleza jurídica del contrato de opción de compra. Artículo 1450 del Código civil. Artículo 1451 del Código civil promesa de compraventa. Arras confirmatorias.

Sostiene la parte apelante que nos encontramos ante un contrato de compraventa, no de arras. En todo caso, ante un contrato de compraventa con arras confirmatorias.

4.- Infracción legal de los artículos 1710, 1713, 1727 del Código civil, falta de representación suficiente del mandatario. Oferta de resolución sujeta a condición y término, infracción de los artículos 1.114 y 1.125 del Código civil.

Se niega por la parte apelante que se haya producido la resolución del contrato, resolución que quien debía firmar la resolución era la Sra. Filomena y que la falta de representación era un hecho que podía alegarse en la audiencia previa, dado que se realiza partiendo de las alegaciones de la contestación a la demanda.

5.- Infracción del principio de ir contra los actos propios y del enriquecimiento injusto.

La vulneración de la doctrina de los actos propios se habría producido en la admisión de la validez de la resolución contractual y en la calificación jurídica del contrato formado entre las partes como contrato de arras y no de compraventa u opción de compra.

La aceptación de la resolución contractual pactada de mutuo acuerdo entre las partes sin el resarcimiento de daños y perjuicios supondría el quebrantamiento de los dos principios generales del derecho: la reciprocidad en el ejercicio de buena fe de los derechos y un enriquecimiento injusto.

6.- Costas.

Con carácter subsidiario, se alega la concurrencia de serias dudas de hecho y de derecho que justifican que no se haga imposición de las costas.

SEGUNDO.- La congruencia.

El art. 218.1 LEC establece la congruencia que deben guardar las sentencias sin apartarse de la causa de pedir. Según constante jurisprudencia ( SSTS de 5 de junio de 2013, RC 1450/2009; de 30 de abril de 2012, RC 652/2008; de 26 de marzo de 2012, RC 1185/2009; de 29 de enero de 2012, RC 2127/2009; de 7 de noviembre de 2011, RC 1430/2008; de 10 de octubre de 2011, RC 1331/2008; de 26 de octubre de 2011, RC 1345/2008; de 26 de mayo de 2011, RC 435/2006 y 23 de marzo de 2011, RC 2311/2006) el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente.

La congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum[petición] y lacausa petendi[causa de pedir]- entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio.

Una de las variantes de la incongruencia es la extra petita[al margen de lo solicitado] que consiste en el cambio de la petición contenida en el suplico, con mutación de la causa petendi [causa de pedir] y absorción de la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado. Esta incongruencia no tiene amparo o justificación en el principioiura novit curia[el juez conoce el Derecho], cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso ni la extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos ( STS de 7 de noviembre de 2011, RC 1430/2008; de 26 de marzo de 2012, RC 1185/2009 y de 29 de enero de 2012, RC 2127/2009).

El Tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 2016 ha señalado que la vinculación del tribunal se produce en cuanto a los hechos sobre los que ambas partes se muestran de acuerdo y sobre las peticiones que son aceptadas por la parte demandada, pero en absoluto se extiende a las calificaciones jurídicas que pueda hacer. En sentencia de 30 de noviembre de 2010 ha indicado que «no existe en este caso incongruencia, puesto que el juez debe resolver los asuntos que se sometan a su consideración de acuerdo con la calificación que deba atribuirse a los actos y negocios jurídicos realizados por las partes y no necesariamente de acuerdo con la naturaleza que las partes les imputan, porque las cosas son lo que son y no lo que las partes les atribuyen».

En definitiva, no es la calificación jurídica que las partes pueden dar a la cuestión controvertida lo que define la naturaleza del procedimiento, sino por los hechos alegados y por el contenido de las pretensiones deducidas por las partes.

Hay que recordar aquí la doctrina clásica del nomen iuris, que viene a decir que los contratos son lo que son, no lo que las partes digan (por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2018).

Conforme a la doctrina expuesta, no cabe apreciar incongruencia al no calificar el contrato suscrito entre las partes como de arras y no de opción de compra o al no entender ejercitada la opción, pues la causa por la que se desestima la demanda es la estimación de la alegación de la entidad demandada de que el contrato se encontraba resuelto y que, por tanto, no puede reclamarse en base a su incumplimiento.

TERCERO.- La naturaleza del contrato. El ejercicio de la opción.

El contrato suscrito entre las partes en fecha 7 de diciembre de 2016 se titula de contrato de opción de compra de vivienda.

Como ha recordado el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de febrero de 2014

«el precontrato de opción de compra es una verdadera relación jurídica obligacional en la que el optante tiene el derecho (no el deber a diferencia de la promesa de venta del artículo 1451 del Código civil) de adquirir la cosa por compraventa en el plazo fijado y el concedente de la opción, propietario de la cosa tiene el deber (ningún derecho) de transmitirla con la perfección del contrato de compraventa. Lo anterior adolece de precisiones, que no alteran los conceptos básicos: la primera es que puede, no es esencial, mediar un precio o prima por la mera opción; la segunda, que cabe una cláusula penal consistente en perder la prima si no se ejercita la opción. Pero la esencia siempre es la misma: implica la concesión por una parte a la otra de la facultad exclusiva de decidir la celebración o no del contrato principal de compraventa: así lo expresa la sentencia de 21 noviembre 2000 , reiterada por las de 5 junio 2003 y 3 abril 2006, 12 mayo 2009, 6 abril 2011, 25 noviembre 2011; la tercera: el precontrato, como se ha dicho, tiene naturaleza obligacional y permite su inscripción en el Registro de la Propiedad adquiriendo el carácter de derecho real, al igual que el contrato de hipoteca, al ser inscrito pasa a ser derecho real o se inscribe el contrato de compraventa que da lugar a la propiedad».

Es un elemento esencial del contrato la concesión de la facultad exclusiva al optante de decidir o no la celebración del contrato principal, facultad que, si se ejercita, determina el deber del concedente de la opción de transmitir el bien objeto del contrato con la perfección del contrato de compraventa.

En la sentencia 240/2018, de 28 de mayo, dictada por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, se señala:

«Como ha indicado este tribunal en sentencia de 1 de febrero de 2012, en teoría la diferencia entre la opción de compra y la compraventa es fácil puesto que la primera es un contrato preparatorio o precontrato, y la segunda es un contrato propiamente dicho.

Así, la jurisprudencia tiene declarado que debe entenderse contrato de opción a aquel convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante. Constituyen sus elementos principales la concesión al optante del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de una compra, la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición, y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1990 , 23 de diciembre de 1991 , 19 de abril de 1995 , 7 de marzo de 1996 , 30 de enero de 1998 y 14 de noviembre de 2000 por todas).

Lo característico del contrato de opción es que éste tiene por objeto una compraventa, no la transmisión del bien, mientras que el objeto de la compraventa es ya dicha transmisión, es decir, la entrega de una cosa determinada a cambio de precio ( artículo 1445 del Código Civil.

En la práctica la distinción se hace más difícil. Pero el punto de partida para establecerla habrá de ser el grado de avance en el iter negocialque se vea reflejado en el convenio en cuestión, de modo que cuanto más se hayan concretado los elementos propios de la compraventa -objeto y precio-, y menor sea la actividad exigible a las partes para que el negocio produzca efectos transmisivos de la propiedad, más se aproximará lo convenido al contrato de compraventa».

Un examen del contenido del documento firmado nos lleva a concluir que nos encontramos ante un contrato de opción de compra:

- Se identifica el objeto del contrato como una vivienda en construcción.

- Se pacta el pago de una prima por la opción, un precio de la opción, por importe de 55.000 euros.

- Se establece con claridad el plazo para el ejercicio, el 17 de enero de 2017, con expresión de que antes de esa fecha se procederá a completar la compraventa de la vivienda mediante contrato privado de compraventa y se entregará aval bancario por todas las cantidades entregadas a cuenta.

Es cierto que este contrato privado de compraventa que debía otorgarse en el momento del ejercicio de la opción no se suscribió con posterioridad, lo que pudo motivar que en la sentencia objeto de recurso se indique la opción no fue ejercitada. Sin embargo, no es un hecho discutido por las partes el ejercicio de esa opción y, en cualquier caso, debe entenderse ejercitada dado que, además de la suma fijada como precio de la opción, la parte compradora fue abonando diversas cantidades que fueron aceptadas por el promotor y que ascienden a una suma superior a 300.000 euros, esto es, a una parte importante del precio total, que estaba establecido en 370.000 euros más el IVA. Tales pagos no se derivan del contrato de opción, sino que se corresponden al pago del precio de la compraventa, por lo que la opción no puede entenderse más que ejercitada.

CUARTO.- La resolución del contrato.

Es esta la cuestión central objeto de discusión entre las partes.

La parte demandada sostiene que el contrato fue resuelto unilateralmente en fecha 12 de julio de 2018, por correo electrónico remitido por D. Isaac a Movisa, resolución que fue expresamente aceptada mediante correo electrónico de 7 de agosto de 2018. Se habría producido una resolución convencional, que ha dado fin a la relación y que, por tanto, no puede amparar una reclamación que se base en el incumplimiento de las obligaciones de un contrato que ya no existe.

Los correos electrónicos los aporta la parte demandante junto con su escrito de demanda.

En el que remitió el letrado de la parte demandante, D. Isaac, a la entidad vendedora en fecha 12 de julio de 2018. En él se indica lo siguiente:

«después de nuestra reunión del pasado mes de Junio, ante la falta de avance de las obras, el retraso de un aproximadamente un año y la falta de garantías sobre la calidad de la construcción, la cliente se decanta por la resolución del contrato y resarcirle en los daños y perjuicios causados. El importe total sería el siguiente:

- Todas las cantidades ingresadas a cuenta del precio, salvo error u omisión la cantidad es de 302.612,40 Euros. Adjunto calculo en Abrechnung.

- Alquiler de vivienda alternativa 13.800 Euros y los meses adicionales que se devenguen. Adjunto justificante.

- Intereses por las cantidades ingresadas 6.640 Euros hasta la fecha.

- Compra de la cocina 13,400 Euros (donde se ofrece su adquisición por su parte).

- Cantidades adicionales correspondientes por encargos adicionales conforme la memoria de precios.

Ruego me indiquen su postura al respecto para poder resolver de forma amistosa la relación contractual y las formas de pago ofrecidas para la restitución en un plazo razonable de una semana».

En él el letrado expresa la voluntad de su clienta de resolver el contrato y de obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le han causado y que relaciona.

El correo fue contestado en fecha 7 de agosto de 2018 por el administrador de la entidad promotora con otro correo con el siguiente contenido: «Buenos días; acepto la resolución».

Esta lacónica respuesta, que se ciñe a la resolución, pero no a sus consecuencias, no resultó clara para quien había remitido el correo inicial, quien en correos de fechas 9 de agosto, 13 de septiembre y 1 de octubre reclamó la confirmación de la conformidad de la resolución en las condiciones y cantidades indicadas.

Finalmente, el Sr. Ricardo respondió en fecha 8 de octubre mediante un correo en el que manifestaba:

«Tal y como indiqué en todo momento, al comunicarme la resolución del contrato, sigo manteniendo mi postura de cerrar el asunto de forma totalmente amistosa. Quería verme contigo para tratar el cierre tanto de cantidades como de plazo. En todo caso, ya que quieres que te pase la propuesta por escrito, déjame que en el transcurso de esta semana revise los datos que me pasaste con contabilidad, para cuadrar con los datos que me envías, y así cuadrar agendas para que tú y mi abogado podáis formalizar el acuerdo correspondiente».

Era, pues, necesario, llegar a un acuerdo sobre las cantidades que se reclamaban para poder formalizar el acuerdo. No había una aceptación expresa de las cantidades reclamadas y a las que la parte compradora ligaba la voluntad de resolver el contrato basada en el incumplimiento por parte de la vendedora de sus obligaciones derivadas del contrato. No puede, por ello, considerarse definitivamente resuelto el contrato, como sostiene la parte demandada.

El efecto de la resolución es la extinción de las obligaciones recíprocas, de forma que éstas desaparecen y dejan de producir los efectos que les son propios. Tiene también una eficacia retroactiva, que intenta colocar a las partes en la situación en que se encontrarían si el contrato no se hubiera celebrado.

Para considerar la existencia de una resolución convencional es preciso un acuerdo no solo sobre la resolución, sino también sobre sus consecuencias, de manera que pueda entenderse plenamente terminada la relación contractual.

No es esto lo que se produjo, según se deriva del conjunto de los correos que se cruzaron las partes, que deben valorarse en su conjunto y no parcialmente, como hace la parte demandada. Es por ello por lo que la conclusión que se alcanza es que, no habiéndose producido la resolución del contrato, quedan pendientes las acciones que la parte compradora pueda tener derivadas del incumplimiento por la parte vendedora de las obligaciones derivadas del contrato.

QUINTO.- El incumplimiento.

Tres son los incumplimientos denunciados por la parte demandante en su escrito de demanda:

- Incumplimiento en el retraso de disposición y entrega de la vivienda, superando el plazo fuera de los límites razonables, exigibles y pactados en el contrato.

- Incumplimiento de calidad y características constructivas.

- Falta de constitución de aval bancario requerido por la legislación aplicable.

Ninguna alegación hace la parte demandada en los que niegue la realidad de los incumplimientos. Conforme dispone el artículo 405 de la LEC, «en la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor. El tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales».

Resulta claro que las obras de construcción del edificio en el que se encuentra la vivienda que fue objeto del contrato de compraventa no estaban concluidas en la fecha establecida en el contrato, 30 de junio de 2017. No existe ninguna alegación acerca de las razones por las que se produjo ese retraso.

Tampoco ha procedido la promotora a la constitución del aval bancario por las cantidades entregadas a cuenta. Así se lo exigía el contrato en la cláusula segunda y también lo establecido en la Ley 57/1968 en su artículo 1.

SEXTO.- Los efectos del incumplimiento. La resolución.

Dispone el artículo 1.124 del Código civil la opción del perjudicado por el incumplimiento entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y perjuicios y abono de intereses en ambos casos.

La parte demandante reclama el cumplimiento de la obligación, la entrega de la vivienda o, en caso de imposibilidad manifiesta de entrega de la vivienda, la resolución del contrato.

Nos encontramos ante una imposibilidad manifiesta de entrega pues, según se ha reconocido en el procedimiento, la vivienda fue vendida a un tercero mediante escritura pública de fecha 11 de septiembre de 2018.

El presupuesto esencial de la resolución es el incumplimiento de la obligación por una parte y el cumplimiento por la otra, ello en sendas obligaciones sinalagmáticas o recíprocas.

Es jurisprudencia reiterada la que viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 Código civil) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2011 o 21 de marzo de 2012).

Sobre lo que debe considerarse frustración del fin del contrato se ha acudido a la idea del incumplimiento esencial. En la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015, con cita de la de 8 de diciembre de 2008, se indica que modernamente, los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, «si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra». Este principio se repite en el art. 8.101 (1) de los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL), que en el art. 8.103 recoge los supuestos del incumplimiento esencial, entre los cuales se encuentran los casos en que la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato, o bien si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991; en su artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato».

Es doctrina jurisprudencial reiterada la que califica de obligación esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada la de garantía de las cantidades anticipadas, de modo que la omisión de la garantía facultará a exigirla y, de no constituirse, a no seguir pagando o a resolver el contrato por incumplimiento, con devolución, a cargo del promotor, de las cantidades anticipadas ( sentencias del Tribunal Supremo 25/2013, de 5 de febrero, 221/2013, de 11 de abril, 218/2014, de 7 de mayo, 778/2015, de 20 de enero, o 469/2016, de 12 de julio.

SÉPTIMO.- Las consecuencias de la resolución. La restitución de las prestaciones. La indemnización de daños y perjuicios.

La resolución de un contrato, regulada en el art. 1.124 del Código Civil, impone la necesidad de que se restablezca la situación anterior al mismo, la vuelta a la situación preexistente, lo cual obliga a restituir lo que cada parte haya recibido por razón del vínculo obligacional. Así se ha venido manteniendo por el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, como por ejemplo en la reciente de 25 de noviembre de 2016, en la que se citan otras muchas:

«Dice la sentencia de 17 de junio de 1986 , citada en las de 5 de febrero de 2002 , 27 de octubre de 2005, 26 de marzo de 2012 y 10 de diciembre de 2015 , que 'es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos ex nunc sino ex tunc, lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal, efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123'».

Procede, por ello, condenar a la entidad demandada a restituir a la parte demandante las cantidades recibidas en concepto de pago del precio más sus intereses legales desde la fecha de su pago. El importe pagado, según se expresa en la demanda y no ha sido discutido por la parte demandada, asciende a la suma de 307.012,46 euros. Esa cantidad coincide con la que resulta de la suma de los justificantes de pago que se aportan con la demanda y que se realizaron entre el 5 de diciembre de 2016 y el 15 de mayo de 2017.

En concepto de reclamación de daños y perjuicios se reclaman cantidades que se corresponden a conceptos distintos:

a) La cantidad correspondiente de restar el valor de mercado a fecha actual que determine el peritaje designado respecto a la vivienda del precio fijado en el contrato de opción de compra.

Ninguna prueba se ha practicado de la resulte esa diferencia de valor, por lo que la petición no puede ser estimada.

b)El importe de 55.000 euros fijado como indemnización en el contrato de opción.

En el contrato de opción de compra se establece una previsión para el caso de que el contrato de compraventa no se llevara a cabo por causas imputables al optante o al cedente. En el caso de que la causa fuera imputable al cedente, se establece que «éste devolverá a la optante el duplo de las cantidades pagadas como opción».

La aplicación de esta previsión establecida a modo de cláusula penal en el contrato de opción parte del supuesto en el que la opción no se haya llevado a efecto por causa imputable a alguna de las partes. No es este el supuesto en el que nos encontramos pues, como ya se ha señalad más arriba, la opción debe entenderse ejercitada por el pago por la compradora de una parte importante del precio de la compraventa. El contrato de compraventa está vigente, se considera incumplido por la parte vendedora y se solicita o el cumplimiento o la resolución.

No procede otorgar el pago de esta cantidad.

c) El importe de las rentas de arrendamiento que ha tenido que abonar durante el periodo transcurrido entre la fecha prevista para la finalización de las obras y la fecha de la resolución.

En el contrato de opción de compra se establecía como fecha de la finalización de las obras el 30 de junio de 2017, fecha en la cual no se terminaron. Hasta esa fecha la parte compradora realizando pagos a cuenta del precio total que, en fecha 15 de mayo de 2017 alcanzaron la suma de 307.012,46 euros, que fueron recibidos por la entidad vendedora, sin que conste que se hubiera ofrecido ninguna información sobre el estado de las obras o sobre la necesidad de prorrogar el plazo fijado para formalizar la entrega de la vivienda. La parte compradora tenía una legítima expectativa de que le fuera entregada y que pudiera ocuparla, lo que no se ha cumplido.

Justifica la parte demandante la prórroga del arrendamiento de la vivienda en la que residía más allá de la fecha inicialmente prevista, derivada de la imposibilidad de acceder a la que fue objeto de la compraventa. Queda acreditada la relación de causalidad entre el retraso y el daño producido, que consiste en la necesidad de hacer frente al pago de unas rentas.

El periodo en el que debe concederse esa indemnización debe comprender entre el mes de julio de 2017 hasta el momento en que la venta verificada a un tercero tuvo acceso al Registro de la Propiedad, a partir del cual el hecho de la venta no puede estimarse como desconocido para la demandante. El importe de las rentas es el determinado por la parte demandante a través de la documentación aportada.

d) La suma abonada por la compra de una cocina para la vivienda.

Queda acreditada a través de la prueba documental aportada con la demanda el pago de la suma de 4.020 euros como anticipo por la compra de una cocina que iba a instalarse en la nueva vivienda. Es procedente estimar la reclamación de esta cantidad en concepto de daños y perjuicios.

Procede la estimación parcial del recurso de apelación.

OCTAVO.- Costas.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre las costas causadas en primera instancia. No procede hacer imposición de las costas al ser parcial la estimación de la demanda.

Sobre las costas de la apelación, dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Esta Sala acuerda:

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D.ª Filomena contra la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Revocar la sentencia dictada en primera instancia y, en su lugar, acordar:

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D.ª Filomena contra la entidad Molnar Vida Sana, S.L..

Declarar la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes.

Condenar a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración.

Condenar a la parte demandada a la restitución de las cantidades percibidas en concepto de precio, que ascienden a la suma de 307.012,46 euros, más sus intereses legales desde la fecha de los pagos.

Condenar a la parte demandada a abonar a la demandante en concepto de indemnización de daños y perjuicios las siguientes cantidades:

- El importe de las rentas abonadas para el alquiler de una vivienda entre los meses de julio de 2017 y la fecha en la que la venta de la vivienda a un tercero fue inscrita en el Registro de la Propiedad.

- La suma de 4.020 euros.

- Los intereses legales de tales cantidades desde la fecha de la interposición de la demanda.

No hacer imposición de las costas causadas en primera instancia.

No hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito consignado para recurrir.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.