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03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 201/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 64/2020 de 22 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: PRADO ALBALAT, JOSE MARIA
Nº de sentencia: 201/2021
Núm. Cendoj: 08019370042021100176
Núm. Ecli: ES:APB:2021:2682
Núm. Roj: SAP B 2682:2021
Encabezamiento
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120178001746
Materia: Juicio Ordinario
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012006420
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0650000012006420
Parte recurrente/Solicitante: Saturnino, Bernarda
Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca, Gloria Horts Brujas
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Josep Gubern Vives
Abogado/a: MARIA GARCIA MELCHOR
Vicente Conca Perez Jordi Lluís Forgas Folch Jose Maria Prado Albalat
Barcelona, 22 de marzo de 2021
Antecedentes
'Estimo íntegramente la demanda formulada a instancia de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Josep Gubern Vives, contra Dª Bernarda, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Lluís Aso Roca; y contra D. Saturnino, en situación legal de rebeldía procesal atendida su incomparecencia en las presentes actuaciones y, en consecuencia:
- Declaro haber lugar a la resolución del contrato de crédito con garantia hipotecaria suscrito entre las partes el día 27 de marzo de 2.008 y que fue objeto de novación modificativa el día 29 de junio de 2.009, por incumplimiento de las partes codemandadas.
- Condeno a los codemandados a abonar solidariamente a la actora la suma de ciento sesenta y seis mil cuatrocientos setenta y tres euros con once céntimos de euros (166.473,11 euros) en concepto de principal, más lo intereses legales correspondientes desde la fecha de la interpelación judicial y hasta el completo pago.
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a las partes codemandadas'.
Fundamentos
La parte actora y apelada, interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de las siguientes acciones relativas al contrato de financiación suscrito entre las partes y por las que solicitaba:
1.- Acción de declaración de vencimiento anticipado y de reclamación de las cantidades adeudadas:
2.- Subsidiariamente. Acción de resolución contractrual y de indemnización de daños;
3.- Subsidiariamnete a la anterior, acción de reclamación de las cantidades vencidas y de las que venzan sucesivamente en cumplimiento del contrato, más intereses;
4.- Acción de ejercicio de derecho de hipoteca constituída en garantía del contrato de financiación.
Alega la parte actora que es la sucesora universal, por fusión-absorción de Catalunya Banc, SA, según escritura formalizada ante Notario en fecha 1 de septiembre de 2.016. Que a su vez Catalunya Banc, SA es sucesora universal por segregación del negocio bancario de Caixa dÂEstalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa por escritura de segregación formalizada ante notario en fecha 27 de septiembre de 2.011.
Que en fecha 27 de marzo de 2.008, la entidad Caixa DÂEstalvis de Catalunya concedió un crédito con garantia hipotecaria con el límite de 173.000 euros a la parte deudora y por el que se recogía dentro de su clausurado: que la duración era hasta el 31 de marzo de 2.033, el crédito se pagaría mediante cuotas mensuales, conforme a los intereses recogidos en los pactos 3º y 3º bis del contrato y; con la posibilidad de hacer efectivo el vencimiento anticipado en caso de incumplimiento de las obligaciones pactadas. Posteriormente en fecha 29 de junio de 2.009 las partes modificaron el crédito hipotecario en relación al plazo y al tipo de interés.
Añade la parte actora que los demandados han impagado 100 cuotas mensuales, lo que motivó el vencimiento anticipado del contrato y la reclamación de la suma de 173.000 euros.
Las medidas tendentes a una solución amistosa han resultado infructuosas.
De las partes demandadas hoy apelantes, tan solo se opuso a la demanda formulada de contrario la representación de la codemandada Dª Bernarda, alegando: prejudicialidad civil, falta de legitimación activa, inexistencia de causa suficiente para acordar el vencimiento anticipado; nulidad de la clàusula 6ª bis d) relativa a las causas de resolución y vencimiento anticipado y; nulidad de la cláusula de repercusión de los gastos.
La sentencia de primera instancia desestimó la pretensión principal de la actora y si estimo la pretensención subsidiaria de haber lugar a la resolución del contrato de crédito con garantia hipotecaria al tiempo que condenaba a los demandados al pago solidario de la suma de 166.473,11 euros.
La sentencia razona que la actora mantiene la legitimación activa, que la cláusula sexta bis d) que regula el vencimiento anticipado del contrato ha de tenerse por no puesta en el contrato desapareciendo la facultad de la entidad bancaria de dar por vencido el préstamo y exigir judicialment la totalidad de la deuda; lo que determina la desestimación de la pretensión ejercitada por la demandante con carácter principal en el suplico de su demanda. Ello conlleva a la admisión de la acción subsidiaria de resolución del contrato por incumplimiento del mismo, en cuanto que los demandados han incumplido su parte durante más de 4 años, llevando al pago solidario de los demandados de la liquidación efectuada por la actora.
La parte apelante actuando en nombre y representación de D. Saturnino, interesa la revocación de la resolución recurrida por las siguientes razones:
1) Que existe una infracción del articulo 1.129 del Código Civil.
2) En segundo lugar, alega que existe infracción del articulo 1.124 del Código Civil.
3)Y en tercer lugar infracción del articulo 394 de la LEC en cuanto que desestima la petición principal y pese a ello impone las costas a la parte demandada.
Por su parte la apelante que actuaba en nombre y representación de Dª Bernarda, también solicita la revocación de la sentencia por los siguientes motivos:
1) Fraude de ley y frauda procesal.
2) Falta de legitimación pasiva.
3) Inexistencia de daños y perjuicios.
4) Invalidez del documento fehaciente de liquidación.
Frente a ello la parte apelada impugnó el recurso de apelación, por considerar la sentencia ajustada a derecho y haber realizado una correcta valoración de la prueba,
Planteado el debate en los términos que se expresan en el fundamento jurídico anterior, debe recordarse que el recurso de apelación previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, es decir, regula la segunda instancia en los mismos términos de la anterior legislación, respecto a los que el Tribunal Constitucional se refirió en su Sentencia 3/1996, de 15 de enero, STC, Sala Segunda, 15-01-1996 ( STC 3/1996) Jurisprudencia citada: ' En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862Legislación citada y 863 LEC), como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') ( ATC 315/94 Jurisprudencia citadaATC, Sala Segunda, 21-11-1994 ( ATC 315/1994) ).'
La misma línea doctrinal sigue la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo que viene declarando de forma reiterada la libertad de la Audiencia Provincial a la hora de resolver un recurso de apelación de valorar la prueba con total amplitud, aunque no sea considerada la valoración efectuada en la instancia como absurda o irracional, dado que lo contrario supondría desconocer la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción, e implicaría la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 15 octubre 1991 , 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011 ).
Por todo ello, este órgano de apelación puede revisar la valoración probatoria efectuada en la instancia sin que resulte necesario considerar la misma ilógica, arbitraria, contraría a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica.
Entiende la parte recurrente que la sentencia no tiene en cuenta dos procedimientos judiciales previos que afectan a la resolución del presente procedimiento. Así considera la parte recurrente que existió un procedimiento previo mediante un acto de conciliación del que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona; así como el procedimiento judicial sustanciado ante el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona.
Dicha alegación prèvia, debe ser desestimada, por los siguentes motivos. En primer lugar por no reunir los requisitos formales que exige el apartado 458 de la LEC que dispone que 'en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna'. Así si examinamos el escrito de recurso , en el mismo no se hace constar las alegaciones en las que se basa la impugnación, tampoco menciona la resolución apelada ni cita los pronunciamientos que se impugnan.
Pero además sobre la existencia de dos procedimientos previos, en el acto de la audiència previa, ya se manifestó la parte recurrente en este sentido (minuto 5:15 del acto de la audiencia previa) haciendo referencia a la falta de legitimación activa y a la prejudicialidad por la existencia de un juicio verbal previo, cuestión esta última que fue desestimada por el juez a quo sin que se interpusiera recurso por la parte ante su desestimación.
No olvidemos que tal y como recoge la jurisprudència del Tribunal Supremo 'los principios de audiencia, contradicción y defensa hacen inadmissible el planteamiento de cuestiones nuevas fuera del periodo de alegación y discusión'.
Además si bien es cierto que la LEC prevé un procedimiento especial para las ejecuciones hipotecarias, lo cierto es que la demanda que interpone la actora no es de ejecución sino de demanda de juicio declarativo, por lo que el cauce procesal utilizado del juicio ordinario es el correcto.
Por todo lo expuesto no existe ese fraude de ley y procesal alegado por la parte recurrente.
La parte recurrente formula la excepción de falta de legitimación activa de la mercantil actora por entender que no ostenta la titularidad del crédito al haberse producido una cesión que implica un cambio de titularidad en la relación jurídica.
Sin embargo la alegación de la parte recurrente no puede ser admitida, en primer lugar porque según se desprende de los documentos 1, 1 bis y 1 ter del escrito de demanda, se hace constar la transmisión en bloque del negocio Financiero, tanto del activo como del pasivo de la entidad Catalunya Banc, SA a favor de la mercantil actora, asumiendo esta última todas las relaciones jurídicas de la que era titular Catalunya Banc, SA desde el 1 de septiembre de 2.016.
No se trata de una cesión concreta del derecho de crédito sino de una sucesión universal derivada de una fusión por absorción. Y aunque la parte recurrente sostiene que existió una cesión y por ende carece la actora de la legitimación activa. Lo cierto es que lo que se ha producido es una 'Titulización del activo', o lo que es lo mismo, la incorporación del mismo a un fondo de inversión previa transformación en un valor negociable pero sin que en ningún caso se entienda como una venta o cesión. Tal y como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona mediante auto de 17 de septiembre de 2.015, al afirmar que ello no implica un cambio de la titularidad de la operación; puesto que Catalunya Banc SA (ahora BBVA) mantiene a todos los efectos la titularidad del préstamo, ya que 'este tipo de operaciones consistentes en una titulación hipotecaria de acuedo con la Ley 2/1981de 3 de marzo, del Mercado Hipotecario, y con el Real Decrecto 926/1998 de 14 de mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulación de Activos, no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulación para colocar estos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación, con el beneficio añadido para la entidad financera, en alguna de las modalidades de sacarlo de balance ( articulo 1 de la Ley 1/1982 y 20 RD 716/2009). En suma, el acreedor mantiene la ttularidad y Catalunya Banc está legitimada activamente'.
Y así lo recoge en sentencia la jueza a quo, en el Fundamento de Derecho Segundo al transcribir la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de septiembre de 2.018 cuando dice: 'Y esto es lo que consta que ha sucedido en el presente caso con las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca que Catalunya Banc, SA transmitió a FTA 2015, Fondo de Titulación de Activos, SA puesto que, a pesar de no contar en los presentes autos con la escritura de constitución del fondo que pudiera establecer los concretos términos en los que se ha producido la cesión, de la documentación aportada por la demandante se desprende que la entidad Catalunya Banc SA fue absorbida por fusión por BBVA, SA sustituyendo a la mencionada entidad como emisora de las participaciones hipotecarias y/o certificados de transmisión de hipoteca transmitidos a FTA2015 y, por tanto, conservando la administración y gestión de los créditos y préstamos hipotecarios, sin perjuicio de la subcontratación del Sevicer...para la prestación de los Servicios de administración, excepto los servicios indelegables (en este sentido, Acuerdo de Unificación de Doctrina de la Audiencia Provincial de Bacelona de 15 de julio de 2.016, SA Madrid Secc 21ª de 18 de septiembre de 2.018, entre otras muchas)'.
Todo esto hace que la sentencia disponga que 'En atención a lo expuesto, se considera justificada la legitimación activa de la entidad actora como parte acreedora de la obligación de autos, por lo que los motivos invocados por la parte demandada para impugnar la legitimación de la mercantil acora no pueden tener acogida'.
Por todo lo expuesto la alegación de falta de legitimación activa alegada por la recurrente debe desestimarse, en la medida en que ha quedado acreditado que el titular a todos los efectos del crédito que nos ocupa, es BBVA, SA como sucesor universal de la entidad Catalunya Banc, SA; y en consecuencia confirmar la sentencia recurrida declarando la plena legitimación activa de la actora.
La parte recurrente alega la inexistencia de daños y perjuicios y el preceptivo enriquecimiento injusto.
Respecto a la improcedencia de la resolución del contrato, señalar que debe ser desestimada, al exisistir un incumplimiento grave, esencial y reiterado de las obligaciones del deudor conforme a lo dispuesto en el articulo 1.124 del Código Civil. Y en cuanto a lo referente a la cuantificación de los daños reclamados se recogen en los Fundamentos de Derecho de la demanda que dispone que 'El daño indemnizable equivale al interés devengado por el importe prestado en los términos y por los importes que se ha hecho referencia'.
Así la sentencia reconoce la aplicación del articulo 1, 124 del Código Civil al caso que nos ocupa, por lo que lo único que cabe concluir es que procede declarar la resolución del contrato en vista a un grave y reiterado incumplimiento por parte de los demandados que ha quedado más que acreditado por la actora.
Respecto a la aplicación al presente caso del articulo 1.124 del Código Civil, tal y como recoge la sentencia, ha quedado probado el impago por los demandados de las cuotas desde mayo de 2.014 hasta el momento de dictar la sentencia. Por lo que coincidiendo con la sentencia recurrida, el incumplimiento es lo sufucientemente grave como para que proceda acordar la resolución del contrato, con motivo de la dejación de una obligación esencial del contrato, como es el pago por parte de los demandados. Y aí lo recoge la totalidad de la juriprudencia, entre otras los autos de esta misma Sección 4ª, de 3 de noviembre de 2.016 y de 9 de diciembre de 2.015; que entienden que ante un incumplimiento esencial del prestatario, que deja de satisfacer las cuotas de capital e intereses a cuyo pago se ha obligado; se considera de aplicación el articulo 1.124 del Código Civil como fundamento jurídico para resolver el contrato de préstamo, con la pérdida del beneficio del plazo para el deudor, y permitir al acreedor exigir la totalidad de la cantidad no devuelta, tanto la vencida como la que estuviera pendiente de vencer.
Por tanto en el presente supuesto, tal y como recoge la jueza a quo, se cumplen los requisitos exigides para la aplicación del 1.124 del Código Civil, como son el impago durante más de tres plazos, que la deuda represente más del 10%; y que se le haya concedido al deudor la posibilidad de liquidar la deuda. En el presente caso concurren los tres requisitos, ya que se han dejado de pagar más de 100 cuotas, cuotas que representan el 16,06 % del capital prestado y; consta en la demanda que se le ofreció a los deudores la posibilidad de enervar la acción conforme al 693.3 de la LEC.
Por todo lo expuesto no cabe sino confrmar la sentencia recurrida en cuanto a la aplicación del articulo 1.124 del Código Civil por incumplimiento grave y reiterado.
Añade la parte recurrente la inaplicación del articulo 1.129 del Código Civil en relación con el anteriormente mencionado 1.124 del citado texto legal . El articulo 1.129 del Código Civil hace perder el derecho del deudor a utilitzar el plazo cuando después de contraída la oblgación resulte insolvente, salvo que garantice la deuda. Y así lo recoge la sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho Segundo asumiendo como propia la doctrina jurisprudencial de la Audiencia Provincial de Cantabria de 11 de abril de 2.018; y llegando a la conclusión de resultar probada la insolvencia del deudor por haber incumplido de forma reiterada el pago y no haber acreditado su capacidad económica ( sentencia de la Audiencia de Provincial de Barcelona, Sección 11ª de 9 de febrero de 2.017 que recoge la doctrina e la sentencia del Tribuna Supremo de 12 de diciembre de 2.008).
Por todo lo cual procede la resolución del contrato por aplicación del articulo 1.124 del Código Civil al existir una insolvencia probada del deudor conforme al 1.129 del citado texto legal; lo que nos lleva a la confirmación de la sentencia recurrida en este extremo.
El tercer motivo del recurso de apelación gira en torno a la validez o no del acta de liquidación del saldo aportada por la ejecutante como documento nº 6.
La parte recurrente entiende que el documento notarial en que la actora se basa para afirmar la existencia de una deuda , se limita a una hoja de cálculo preconstituida por la propia entidad financera, sin que revele el más mínimo análisis o cálculo de la idoneidad o corrección de la misma ; y en la que se afirma la existencia de una deuda vencida de 27.777,14 euros, sin acompañar el extracto de la cuenta de préstamo desde el inicio de las amortizaciones.
Añade que en el citado documento, el notario falta a la verdad al afirmar que la liquidación se ha formalizado conforme a lo pactado, sin que en ningún momento haya tenido el titulo de crédito , ni los datos suficientes para verificar la corrección de la liquidación.
Sin embargo dicha alegación debe ser desestimada, puesto que el citado documento no se presentó como motivo de justificación del ejercicio de la acción hipotecaria (tal y como dice la recurrente) sino que el objeto del mismo, tal y como se dice en la resolución recurrida por la jueza a quo, no es sino para acreditar el grave y reiterado incumplimineto de los demandados en su obligación esencial de pago de las cuotas; y así se recoge en el Fundamento de Derecho Cuarto.
En cuanto a la compensación alegada por la recurrente derivada de la declaración de nulidad de las cláusulas Quinta y Sexta Bis, señalar que la cláusula de vencimiento anticipado ya fue declarada nula en la resolución recurrida sin que ninguna de las partes hayan apelado dicho pronunciamiento.
Y en cuanto a la cláusula de gastos, la juez a quo recoge que 'no obstante, a pesar de que en el escrito de contestación a la demanda se invoca la improcedencia de la acción ejercitada por inexistencia de cláusulas abusivas en el titulo que sustenta la reclamación actora, conviene señalar que dicho planteamiento se realiza por la parte comparecida en su escrito como mera excepción a la pretensión ejercitada, sin haber planteado expresamente demanda reconvencional exigiendo un pronunciamiento declarativo tendente la nulidad de dichas cláusulas'.
Por tanto no cabría pronunciarse sobre la nulidad de esas cláusulas en cuanto que no guardan relación directa con la acción instada por la parte adversa.
Por todo ello, procede desestimar este motivo del recurso de apelación y confirmar la resolución apelada.
De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria de los recursos de apelación, procede la imposición a las partes demandadas apelantes de las costas de la segunda instancia
Vistos los preceptos citados y todos los de aplicación general y pertinente,
Fallo
Que desestimamos los recursos de apelación planteados por la representación procesal de D. Saturnino y por la representación de Dª Bernarda contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa, en el Juicio Ordinario número 457/2017, de reclamación de cantidad, del que dimana el presente rollo de apelación; y debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición a las apelantes de las costas de este recurso.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción processal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigides.
Notifíquese la presente resolución, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.
Así lo acordamos y firmamos.
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