Sentencia CIVIL Nº 201/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 985/2018 de 05 de Abril de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000985/2018

NIG: 3501942120160005494

Resolución:Sentencia 000201/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000860/2016-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana

Apelado: BANCO SANTANDER SA; Abogado: Federico Sergio Sánchez Gimeno; Procurador: Armando Curbelo Ortega

Apelante: DOPIMASA S.L.; Abogado: Sara Mederos Marrero; Procurador: Alejandro Alfredo Valido Farray

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 05 de abril de 2021.

VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 25 de junio de 2018, seguidos a instancia de D./Dña. DOPIMASA S.L. apelante en esta alzada ,representados por el Procurador D./Dña. ALEJANDRO ALFREDO VALIDO FARRAY y dirigido por el Abogado/a D./Dña. SARA MEDEROS MARRERO, contra D./Dña. BANCO SANTANDER SA , apelado en esta alzada, representado por el Procurador/a D./Dña. ARMANDO CURBELO ORTEGA y dirigido por el Abogado/a D./Dña. FEDERICO SERGIO SÁNCHEZ GIMENO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

Que DESESTIMO la demanda presentada por DOPIMASA S.L., con procurador Sr. Valido Farray, frente a BANCO SANTANDER S.A., que actuó representado por el procurador Sr. Curbelo Ortega.

Se imponen a la parte demandante las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 16.3.2021.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo./a Sr./a. D./Dña. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación. I. Se alza la entidad actora apelante contra la resolución de primer grado, desestimatoria de la demanda por la que se pretendida la declaración de nulidad del contrato de suscripción de los conocidos como Valores Santander concertada entre los litigantes con obligación de restitución de prestaciones con deducción de rendimientos percibidos.

Se alegan como motivos de recurso en síntesis reductora, error 'in iudicando' al considerar el juez a quo que el banco informó correctamente a la apelante por la relación de proximidad que mantenía con el cliente y que el hecho de firmar tres contratos de valores Santander viene a demostrar el conocimiento sobre como funcionaba el producto. Se alega error en la valoración del testigo Sr. Calixto pues este no entró a formar parte de la plantilla del banco hasta el año 2011 por lo que no puede declarar sobre hechos anteriores

Que no puede evaluarse como consumidor experto por el trato privilegiado por parte de la Banca Privada así como por las inversiones continuas en renta variable.

Por lo que respecta a tríptico informativo, aquel testigo que no estuvo en la información contractual considera adecuada la información contenida en el mismo. Pues bien dicho tríptico a juicio de la apelante carece de datos concretos sobre las operaciones aritméticas y sobre los riesgos aparejados por la operación. No informa sobre el valor de las acciones en el momento de la conversión y que no necesariamente quedaría prefijado en el capital invertido.

SEGUNDO.- Sobre la naturaleza compleja del producto financiero. No es esta la primera vez que esta Audiencia Provincial ha de pronunciarse sobre la controvertida colocación de los denominados 'Valores Santander', tras cuyo análisis ha alcanzado el convencimiento de que nos hallamos ante un producto complejo.

Se dice en las sentencias de 26 de septiembre de 2016 -Rollo 369/2014- y de 25 de enero de 2017 -Rollo 255/2014- de la Sección Quinta que:

No cabe duda que los 'Valores Santander' deben calificarse como producto complejo -así lo hizo la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores- y en todo caso como un producto especulativo, de alto riesgo, que puede ocasionar importantes pérdidas para quien lo adquiere, y singular, en el sentido de que es diferente a los productos financieros que existían en mercado de valores, por todo lo cual su comercialización precisaba de una serie de medidas para salvaguardar los intereses de los inversores minoristas no profesionales que lo adquirían, pues el producto contemplaba riesgos importantes que podían pasar desapercibidos para un inversor no informado, lo que podía llevarle a error sobre el producto adquirido, en sentido de una representación mental equivocada sobre las características y riesgos del mismo en el caso que se adquiera el producto sin ser verdaderamente consciente de los riesgos asumidos y sin estar dispuesto a asumir tales riesgos en el caso de haber sido informado sobre los mismos [.] El Tribunal considera que, obviamente, resulta esencial que el cliente actor, a la hora de contratar tal producto, tuviera pleno conocimiento del mecanismo de conversión de su inversión a acciones del banco, más concretamente de la fecha en que se determinaría el número de acciones en atención al importe invertido.

Ciertamente en el 'TRÍPTICO DE CONDICIONES DE EMISIÓN DE LOS VALORES SANTANDER' se establecía en el apartado C.- Precio de Canje y Conversión que '(ii) las acciones de Banco Santander se valorarán al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles ('Precio de Conversión').

A un experto financiero no se le hubiera escapado, leyendo la referida cláusula, que recibiría en la fecha del canje el mismo número de acciones (salva las correcciones que se efectuaran a consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital de la entidad que provocarían una rebaja en el valor de la acción a efectos del conversión en relación a la fecha de canje) fuera el que fuera el momento en que efectuara dicho canje (esto es tanto en el periodo voluntario el 4 de octubre de los años 2008, 2009, 2010 y 2011, como en el obligatorio del 2012) por cuanto lo que determinaba el precio de la acción convertida no era la 'fecha del canje' sino la fecha de 'emisión de las obligaciones'. Así pues, el producto tenía un importante componente especulativo, del que podía resultar ganancia en la inversión, pero también un importante riesgo de pérdida elevada, dependiendo tal ganancia o pérdida de la evolución del precio de cotización bursátil de la acción del 'Banco Santander, S.A.' en el momento del canje en relación con el precio prefijado en la emisión para dicho canje, de tal forma que si en el momento del canje o conversión del título por acciones el precio de cotización bursátil fuera superior al precio prefijado existiría ganancia en la inversión, mientras que si en tal momento el precio de cotización bursátil fuera inferior al precio prefijado para el canje se produciría una pérdida en la inversión, mayor cuanto menor fuera el precio de cotización.

Por ello, el momento de determinación del valor de la acción convertida se muestra fundamental para que el cliente se haga una representación del riesgo especulativo que asume [...]Vemos pues que lo relevante en este producto no es tanto que el cliente supiera que tras el vencimiento recibiría acciones del Banco Santander, pues tal resultado de la inversión no es el 'riesgo' asumido. Si cuando se produce el canje el cliente hubiera percibido acciones que en ese momento se valoraran en el importe de la inversión (en nuestro caso 40.000,00 €) ningún riesgo habría asumido con la operación; el riesgo sería el posterior al canje con la evolución de 'sus' acciones. El verdadero riesgo, propio del negocio además de la evolución del Euríbor para el percibo de la remuneración, está en que precisamente por la fecha de valoración de la acción, no a la fecha de canje (por tanto no de 'su' acción) sino a la fecha de emisión de las obligaciones, podía producirse - como así ha sucedido - una importante desviación patrimonial entre lo entregado inicialmente y lo percibido en acciones tras el canje. Esta circunstancia puede pasar desapercibida a un cliente inexperto que puede por ello adquirir los 'Valores Santander' sin ser verdaderamente consciente de los riesgos que asume de donde la existencia de error por falta de información y consiguiente representación mental equivocada sobre la naturaleza, característica y riesgos del producto puede provocar la anulación del contrato.

Por ello, conforme a lo ya razonado, se hacía necesario que la entidad financiera demandada prestara a su cliente una información comprensible y adecuada de las características de dicho producto y los concretos riesgos ya expresados que les puede comportar su contratación.

Como ya se ha pronunciado nuestro tribunal Supremo en la sentencia anteriormente referida de 3 de febrero de 2016 'a información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. (...). Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, como eran los recurrentes (una cosa es que se haya concluido que hubieran tenido alguna experiencia previa en productos de riesgo, a los efectos de negar la excusabilidad del error, y otra muy distinta atribuirles la condición de inversor profesional), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre)'[...]Con todo, lo relevante es que los Valores Santander eran un producto novedoso en el mercado financiero que podemos incluso calificar de 'ingeniería financiera. Se diseña el producto 'ad hoc' para obtener del ahorro de pequeños inversores los fondos necesarios para costear la OPA de ABN Amro, en un momento anterior a que se conozca si la referida adquisición llegará a buen fin, por lo que se capta el dinero de los ahorradores a través de una sociedad filial sin necesidad de realizar una ampliación de capital, lo que en su caso se llevaría a cabo con emisión de nuevas acciones sólo si se adquiere el nuevo banco, y, además, de forma escalonada (dependiendo de las solicitudes de canje en cada ventana voluntaria anual) [...] La publicidad con la que se ofertó el producto (documento 17 de la demanda) es, respecto a la información de los riesgos a que se ha hecho referencia, absolutamente nula. Se limita a decir que 'Al cumplirse los 5 años los valores se convierten automáticamente en acciones del Santander, según los términos del folleto informativo registrado en la CNMV (2)' para concretar en la remisión (2) que 'Salvo en caso de amortización anticipada, conversión obligatoria en el quinto aniversario con prima del 16% sobre cotización según fechas y condiciones8 recogidas en el folleto' por lo que, en una rápida lectura bien pudiera parecer que es en la 'conversión' cuando se aplicaría el precio de la acción con la prima del 16%. Contrariamente a señalar riesgos el folleto es claramente potenciador de beneficios económicos, nunca de pérdidas ('La oportunidad ha vuelto', 'aprovéchese de esta oportunidad').

La simple entrega ya en la fecha de suscripción de los valores del 'tríptico informativo de la nota de valores registrada' en el que figura la cláusula de valoración resulta igualmente insuficiente. Y no lo consideramos suficiente en cuanto su redacción de por sí resulta enmarañada (así, para la valoración se expresó: '. media aritmética de la cotización media ponderada ...') y, lo que es más importante, se refleja precisamente tras los supuestos de 'canje' (igualmente en redacción enmarañada: 'En caso de emitirse las Obligaciones Necesariamente Convertibles y desde ese momento, los Valores pasarán a ser canjeables por las Obligaciones Necesariamente Convertibles. Éstas, a su vez, serán necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander. Cada vez que se produzca un canje de Valores, las Obligaciones Necesariamente Convertibles que reciban en dicho canje los titulares de los Valores canjeados serán automáticamente convertidas en acciones de Banco Santander.') por lo que, sin la necesaria explicación, volvemos a insistir, un cliente inexperto podría razonablemente confiar que cuando efectuara el canje de sus Valores se entregaría un número de acciones en correspondencia con el valor que estas tuvieran en la fecha del 'canje' (el propio folleto publicitario - doc. 13 de la demanda - señala que 'al cumplirse los 5 años los Valores se convierten automáticamente en acciones') y no en una fecha anterior (la de 'emisión' de las obligaciones.

Así es que por todos estos razonamientos se considera que los denominados 'Valores Santander', calificados como producto 'amarillo' por la propia entidad bancaria, revisten las características de producto financiero complejo.

TERCERO.- Caducidad de la acción. Ya se ha pronunciado también esta Audiencia Provincial sobre el momento en que ha de considerarse en la contratación de productos como el presente el inicio del dies a quo para ejercicio de la acción.

Así se indica entre otras en la sentencia de la Sección Quinta de 3 de marzo de 2019 -Rollo 934/2017-, en la que se interpretaba la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 a que hace referencia la apelante en su escrito de formalización del recurso, pero en diferente sentido, al razonar que:

Ciertamente ha sido discutido en los últimos años el momento en que se produce la consumación del contrato a efectos del cómputo del plazo de caducidad en los contratos financieros y, en especial, en las permutas financieras. Así, entre otras, la STS de 9 de junio de 2017 (nº 371/2017, rec. 402/2015) razonó que:

" CUARTO.- Plazo de ejercicio de la acción de nulidad.

...2.- Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración.

Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero, seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero, entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Contra lo que entiende la sentencia recurrida, el pago de la primera cuota fija del préstamo no pudo revelar el error porque la finalidad de la contratación del producto de intercambio de tipos/cuotas perseguía precisamente la finalidad de pagar una cuota fija del préstamo. En particular, en casos similares al presente de contratos de permutas de tipo de interés concertados como cobertura del interés variable de un préstamo, esta sala ha identificado ese momento con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( sentencia 153/2017, de 3 de marzo).

La aplicación de la doctrina de la sala al caso permite afirmar que no había transcurrido el plazo de ejercicio de la acción cuando se interpuso la demanda el 29 de noviembre de 2012, puesto que el momento en el que el cliente pudo tener conocimiento del error bien puede identificarse con la primera liquidación negativa, que se giró a los demandantes el 15 de diciembre de 2009, y la demanda se interpuso el 29 de noviembre de 2012.

A la misma solución final se llega, por lo demás, como hizo la sentencia de primera instancia y sostiene el recurrente en el segundo motivo del recurso, que se admite, si se identifica el momento de consumación del contrato a partir del cual se computan los cuatro años, según establece el art. 1303 CC , con el momento del cumplimiento completo de las prestaciones, lo que, en el caso concreto, según la fecha prevista en el contrato, tuvo lugar el 15 de noviembre de 2012. La acción, en definitiva, se ejerció dentro del plazo previsto por el art. 1301 CC"

Vemos pues que la jurisprudencia ha sido dubitativa en relación a la determinación del dies a quo del plazo de caducidad por vicio de consentimiento por error en los contratos financieros fijándolo (A) bien en el momento, vigente el contrato, de la primera liquidación negativa a partir de cuyo momento el cliente podía tener conocimiento del error en que había incurrido, bien (B) en el momento de cumplimiento completo de las prestaciones, del agotamiento del contrato.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, de 19 de febrero de 2018 ( STS 89/2018; rec. 1388/2015 - ECLI: ES:TS:2018:398, Id Cendoj: 28079110012018100067) ha venido a clarificar la materia afirmando que:

" (.) mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo " sin embargo matiza que " De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato ".

En definitiva, nuestro Tribunal Supremo retorna a la tesis tradicional de la 'consumación' contractual por lo que aunque se tenga conocimiento del error antes de su consumación ello no implica que el plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad se retrotraiga a dicho5 momento [como nos dice la Sentencia de la Secc. 20 de la AP Barcelona de 1.03.2017: se basa esa forma de entender del concepto de consumación, en la idea de que el perjudicado por el vicio del consentimiento puede esperar, razonablemente, a que mientras funcione el contrato, y una vez conocido el alcance real de su aleatoriedad, las circunstancias le permitan resarcirse del daño sufrido. - En esta tesis, si conocido el vicio se retrasa la acción, podría oponérsele el retardo desleal con sus conocidas consecuencias enervadoras, pero no la caducidad, sino hasta cuatro años después de haber terminado el contrato], pero tampoco que, vencido el plazo de caducidad a contar desde la consumación del contrato, pueda ejercitarse la acción a pretexto de que el conocimiento del error fue posterior a la consumación.

Y es que una cosa es que se impida que ' la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' y otra, bien distinta, que tenga que coincidir el plazo de inicio de la caducidad de la acción con dicho momento. El requisito de la 'actio nata' conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción tiene la excepción de que 'expresa disposición establezca lo contrario' [el Artículo 1969 del Código Civil dispone que: «El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse] y vemos cómo el art. 1301 del Código Civil expresamente determina el dies a quo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción en la fecha de consumación del contrato.

Por ello, la Sala, considera sin coincidir con la fundamentación que al respecto efectúa la sentencia apelada, que el inicio del plazo de caducidad en la contratación de producto como el aquí analizado se inicia cuando se produce el canje obligatorio de los valores por acciones pues es en tal momento cuando se consuma el contrato agotándose las prestaciones derivadas del mismo.

En este mismo sentido AP Madrid, sec. 11ª, Sentencia 28-6-2018, nº 265/2018, rec. 34/2018; y sec. 12ª, Sentencia 9-7-2018, nº 271/2018, rec. 112/2018 según la cual " . pues hasta que no llega el momento final y definitivo en que se produce esa conversión, no se pueden entender consumadas todas las prestaciones ni producidas todas las consecuencias del contrato, siendo en ese momento cuando se conocerá el valor efectivo y real de la inversión. - Por eso, hasta el agotamiento del plazo, aun conociendo o teniendo sospechas más o menos fundadas del error, no se sabrá si la errónea contratación producirá un perjuicio que pueda justificar el ejercicio de la acción de anulabilidad, que, ha de recordarse, se da en beneficio y no en perjuicio de quien sufrió el vicio en su consentimiento (vid. artículo 1302, segundo inciso del Código Civil).

Por consiguiente, habiéndose presentado la demanda en septiembre de 2016, la misma fue formulada en el plazo contemplado por el artículo 1301 del Código Civil (pues expiraba en octubre de dicho año cuando se convirtieron en acciones los valores Santander en octubre de 2012, por lo que este motivo de apelación será desestimado.

CUARTO.- Por lo que respecta al perfil de la apelante, apto para comprender y suscribir los Valores Santander según el órgano a quo, la anterior descripción del producto litigioso permite diferenciar y alejar tal producto financiero de la simple tenencia de acciones o fondos, por lo que no puede vincularse el conocimiento del funcionamiento de estos al del complicado desenvolvimiento del negocio jurídico litigioso.

Tampoco la condición de administrador de una o de varias sociedades de capital presupone conocimientos financieros suficientes como para comprender el producto litigioso.

El hecho de tener un patrimonio considerable o que el cliente hubiera realizado algunas inversiones previas no lo convierte tampoco en experto dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de noviembre de 2016, máxime cuando el objeto social de la empresa no es la actuación en mercados financieros.

Ni la relación de proximidad que pudiera mantener el representante legal de la actora apelante con la entidad bancaria, ni el hecho de haber firmado tres contratos de valores Santander lo convierten en experto financiero, ni viene a demostrar el conocimiento sobre como funcionaba el producto.

Por lo expuesto, ninguno de los argumentos considerados por el órgano a quo ni los expuestos por la apelante lo convierte en experto financiero, máxime en relación con un producto tan complejo como el aquí considerado.

QUINTO. I. Argumenta el banco que observó un estricto cumplimiento de su obligación de informar sobre el producto controvertido.

II. Como ya hemos dicho en otras resoluciones similares, siendo complejo el producto colocado a la mercantil Gestiones Administrativas Canarias SLU, la única forma de que la misma pudiese obtener un correcto y completo conocimiento del destino de su inversión pasaba por la concurrencia de un triple requisito, a saber, (I) que se les proporcionase información suficiente del producto, (II) que dicha información se mostrase con claridad y fuese de fácil comprensión para que el cliente alcanzase el conocimiento necesario del negocio en que se sumergía y, finalmente, (III) que el banco se cerciorarse tanto de que el cliente conocía el alcance de su inversión como que le era conveniente de acuerdo con su perfil. Y, teniendo en cuenta el material probatorio aportado a la causa, consideramos que ninguno de los tres requisitos aparecen probados.

Decíamos en la sentencia de 25 de enero de 2017 antes mencionada que:

La obligación que tenía la entidad financiera que comercializó el producto financiero en orden a informar al cliente de las características y riesgos del mismo venía impuesta por la Ley de Mercado de Valores incluso antes de su reforma por la Ley 47/2007 que introdujo la normativa MiFID; obligación de información que es sustancialmente la misma que la posterior a tal reforma por más que hoy la regulación sea más clara y precisa que la existente con anterioridad.

Ya nuestro Alto Tribunal ha tenido oportunidad de señalar respecto a los deberes que imponía dicha anterior normativa, por todas STS de 3 de febrero de 2016 (nº 21/2016, rec. 1454/2015 - ROJ: STS 319:2016, ECLI: ES:TS:2016:319) que: 'Como ya hemos advertido en numerosas sentencias (entre ellas, Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 547/2015, de 20 de octubre), también con anterioridad a la transposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en10 valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...).».

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...).

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

(...). En la medida en que no había entrado en vigor la reseñada normativa MiFID, no regía la exigencia de recabar el test de idoneidad (art. 79 bis.6 LMV), con la consiguiente valoración de que existió un asesoramiento. El test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

10. En cualquier caso, constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación ( sentencia 588/2015, de 10 de noviembre, con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, y sentencia 742/2015, de 18 de diciembre).

III. La Sala, como en casos anteriores, rechaza las que son las dos afirmaciones11 básicas que conforman el argumentario del banco, esto es (I) la suficiencia y claridad del tríptico informativo para la comprensión de la naturaleza y funcionamiento del producto en atención al perfil de la apelante y, como hemos concluido en el fundamento jurídico tercero, (II) la consideración del producto como no complejo.

El tríptico informativo se representa a la Sala como insuficiente y de dudosa neutral y adecuada explicación ya que por sí mismo no sirve para aportar un cumplido conocimiento de su funcionamiento y riesgos. Sin que, además, del análisis del testimonio practicado en la primera instancia se pueda derivar el convencimiento no solo que fuese suficientemente explicado al representante legal por el mandatario de la entidad bancaria sino que fue correctamente comprendido por el cliente, pues como ha acreditado la apelante el testigo Sr. Calixto no entró a formar parte de la plantilla del banco sino años después.

La insuficiencia del tríptico y la falta de documentación acreditativa de los términos de la explicación para saber si a su través se subsanaron las deficiencias y oscuridades de dicho tríptico abocan en la falta de probanza de la debida información; no siendo suficientes, a juicio de la Sala, la opinión del testigo acerca de la completitud de la información verbalmente proporcionada por él.

Únase a ello las sospechas de parcialidad que pesan sobre el empleado del banco.

En resolución, concluimos en este fundamento que ni se ha probado que se hubiese informado a la apelada de forma clara y comprensible de la naturaleza, el funcionamiento y alcance del producto, ni tampoco que el mismo se ajustaba a su perfil de inversora. En concreto dicho tríptico carece de datos concretos sobre las operaciones aritméticas y sobre los riesgos aparejados por la operación. No informa sobre el valor de las acciones en el momento de la conversión y que no necesariamente quedaría prefijado en el capital invertido.

SEXTO. El error. Para que el error, entendido como uno de los vicios del consentimiento, pueda determinar este y, por ende, invalidar el contrato, además de recaer sobre la sustancia de la cosa, o sobre las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrar el pacto - artículo 1267 del Código Civil- (esto es, ha de ser esencial), ha de ser excusable, entendido este concepto jurídico en el sentido de que pudiera ser evitado mediante el empleo de una diligencia media, siempre teniendo en cuenta las circunstancias y condición de la persona que lo padece. En supuestos como el que nos hallamos, la jurisprudencia entiende que el error es excusable cuando la parte contraria estaba obligada a suministrar determinada información y o no lo hace o lo hace de manera inadecuada o insuficiente. Exponente destacado de esta tesis es la doctrina que contiene la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 que en el apartado undécimo de sus razonamientos jurídicos desglosa los requisitos necesarios para que pueda apreciarse el error vicio, a saber:

a) que la representación equivocada merezca esta consideración, 'lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias';

b) que recaiga sobre el objeto o materia del contrato ( artículo 1261.2º del Código Civil);

c) que sea esencial 'en el sentido de proyectarse sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de12 motivos incorporados a la causa';

d) que las circunstancias erróneamente representadas han de haber sido tomadas en consideración cuando se gesta o se perfecciona el contrato: 'lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual';

e) 'que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad[.] la representación ha de abarcar tanto el carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error';

f) que sea excusable, esto es que ni con la diligencia exigible a cada contratante en las circunstancias que concurran se habría alcanzado a comprender qué se contrataba. En el ámbito de la excusabilidad hemos de resaltar que el hecho de ser empresario, incluso de haber estudiado derecho o economía, no proporciona per se conocimientos financieros, ni de matemática financiera, ni sobre productos de inversión financiera, mercados secundarios, mercados de futuro, naturaleza y funcionamiento de permutas financieras.

Dice la mencionada resolución del Tribunal Supremo que

por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error[...]Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero[.]Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada. Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar.

Por nuestra parte, en la resolución de 26 de septiembre de 2016 -Rollo 369/2014- señalábamos que

en relación con el error invalidante en los contratos de inversión o de adquisición de productos o instrumentos financieros, y en especial cuando el inversor es un pequeño o mediando ahorrador, sin especiales conocimientos ni experiencia financiera y adquiere un producto complejo y alto riesgo, es preciso considerar tres factores; primero, que el inversor de ordinario no está familiarizado con el producto adquirido y desconoce sus características, operativa y riesgos que implica; segundo, que el producto implica un importante riesgo de pérdida de toda o parte de la inversión, del cual el inversor debe ser informado debidamente; y tercero, que el inversor y la entidad financiera no están en situación de equilibrio en el ámbito de la contratación, sino en una situación asimétrica, dado que mientras que la entidad tiene amplios conocimientos del producto objeto del contrato, que13 si es emisora ella misma ha creado o diseñado, y dispone de importantes medios para evaluar la situación del mercado y prever en la medida de lo posible su evolución, el cliente inversor carece de conocimientos financieros y de medios para conocer la situación del mercado y su previsible evolución. A todo ello debe añadirse una consideración sociológica derivada de escasa cultura financiera de la gran mayoría de los pequeños inversores, lo cual motiva que tales inversores confíen en el director o empleado de la entidad financiera que les comercializa el producto, en especial si son clientes habituales de la misma, y hace que sigan sus consejos en orden a adquirir el producto que les recomienda, creyendo que es el idóneo para sus intereses y objetivos, sin preocuparse, dado el crédito que conceden a la entidad de la que son clientes, de recabar una información complementaria o examinar con detenimiento los documentos que de modo preciso y detallado se refieren al producto adquirido, pues es sabido que raro es el cliente que se lee la llamada 'letra pequeña' dado que su lectura es ardua y difícil de comprender para personas que no están familiarizadas con los términos jurídicos y financieros, y en todo caso el cliente confía en que el directivo o empleado de la entidad le ha ofrecido lo mejor para sus intereses.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa lleva a la Sala, como se viene explicando, al convencimiento de proporcionar al litigio una solución concorde con la conferida por el magistrado de primera instancia. Con la prueba aportada por el banco no se ha acreditado (I) ni que el representante legal de la apelante hubiese sido informado con claridad del producto que iba a adquirir, (II) ni que el producto fuese de comprensión sencilla, ni siquiera tras la lectura del tantas veces mencionado tríptico, (III) ni que, finalmente, fuese idóneo y conveniente a su perfil.

Por tanto, entendemos procedente la apreciación de la concurrencia del error vicio a la hora de contratar el negocio, lo que comporta la estimación del recurso y revocación de la sentencia dictada.

SÉPTIMO. Costas.

La estimación del recurso de la entidad bancaria lleva aparejada la ausencia de pronunciamiento respecto de las costas de alzada - artículo 398.1 de la LEC- y la condena a la demandada de las causadas en la instancia al haber lugar a la íntegra estimación de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D./Dña. DOPIMASA S.L., contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana, que se revoca y en su lugar con estimación de la demanda formulada SE DECLARE LA NULIDAD DEL CONTRATO DE COMPRA de los valores Santander de octubre 2007 por importe de 80.000 euros descritos en el 52 Hecho primero de la demanda con restitución a DOPIMASA, S.L. la cantidad de 80.000 euros, con la deducción de los intereses/rendimientos percibidos y recibiendo mi mandante los intereses legales del principal desde la fecha de la compra del contrato, con devolución de las acciones obtenidas con el canje al Banco de Santander S.A. todo ello con el pronunciamiento en costas contenido en el fundamento de derecho séptimo.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.